segunda-feira, 8 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 14): A tese do Estado dual (III)

“Sem dúvida, nenhuma ordem jurídica chega a desfazer todas as tensões, a resolver cada um dos conflitos que a perpassam. Mas quando consegue superá-los dando-lhes uma solução provisória, ela evita a anarquia e salvaguarda a liberdade dos cidadãos. Então o dualismo, se dualismo há, é a distinção entre o Estado e a sociedade civil. Na sociedade política do III Reich, não se poderia opor, um ao outro, dois Estados: o que Fraenkel denomina o prerogative state esmagava o pretenso normative state. Onde não fora destruído, o funcionamento quase correto das instituições do Estado de direito só subsistia pelo favor do Führer e, para se convencer disso, basta lembrar a servilidade com que a administração, as cortes e os tribunais e o prestigioso Reichsgericht se alinharam à nova ordem[i]. Não poderia haver dois Estados quando todo conflito entre a legalidade tradicional e o poder discricionário é dirimido em favor do segundo. A circunstância de que as jurisdições ordinárias tenham ajudado à arbitrariedade, ora reconhecendo-lhe efeitos jurídicos, ora declinando da competência delas quando esta lhes era subtraída por intimidação, fortalece a idéia da predominância do prerogative state.

Tampouco se poderia tentar reabilitar os juízes do III Reich estabelecendo um levantamento estatístico de suas decisões conforme tivessem sido ou não de acordo com as exigências contemporâneas do Estado de direito[ii]. Que as decisões odiosas, notadamente as que fizeram aplicação das leis raciais, só representem uma fraca proporção do conjunto é um cálculo sem pertinência. Primeiro, porque a responsabilidade da justiça é comprometida tanto por suas omissões ou por sua inação quanto pelas decisões efetivamente tomadas: a impunidade dos autores de atos de violência não é levada em conta pelos levantamentos estatísticos. Depois, porque as decisões relativas a certos crimes políticos não foram ou só foram incompletamente publicadas. Mas há uma razão mais fundamental para recusar qualquer pertinência à seleção das decisões conforme seu grau de adesão à ideologia nazista. No direito, assim como na medicina, a anomalia acarreta um diagnóstico que se estende à parte aparentemente sadia do corpo. Seria superficial pronunciar a condenação das leis raciais, das prisões arbitrárias ou dos campos de concentração, e concluir que, quanto ao resto, nem tudo ia tão mal na Alemanha de Hitler. Se se defende a idéia de uma forma de unidade ou de coerência da ordem jurídica – por mais aproximativas que seja essas duas noções – e se a questão de legitimidade possa ser posta, ela deve sê-lo com respeito à ordem jurídica em seu conjunto: um pequeno número de normas ou de decisões pode bastar para (des)qualificá-la.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 120-122.

Glossário:
Führer: literalmente guia, condutor; no contexto, referência a Hitler como líder.
Reich: literalmente reino, mas no contexto, refere-se à república.
Reichsgericht: Tribunal do Reich




[i] Arendt, 1955, p. 617.
[ii] No sentido criticado, ver a resenha da primeira edição da obra de Rüthers (1991) por Michaelis, 1971, p. 238.

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