quarta-feira, 10 de maio de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 16): O Estado nazista confrontado com o positivismo jurídico (II)

“Todavia, aqui ainda, várias questões essenciais permanecem sujeitas a controvérsia. A primeira tem por objeto a incidência da doutrina da lei sobre a aplicação incondicional, e em geral até zelosa, do direito nacional-socialista pelos tribunais. Segundo alguns, as mais influentes teorias alemãs do direito estavam sob influência positivista e teriam levado os tribunais a aplicar sem pestanejar todas as fontes de direito postas em vigor sob o III Reich, fosse qual fosse sua forma e por mais odioso que fosse seu conteúdo. A afirmação não deixa de ter réplica. O positivismo da lei já fora, nos últimos anos do Império guilherminiano, objeto de críticas doutrinais profundas, em especial as do Freirechtslehre e da doutrina sociológica do direito, mas sobretudo as jurisdições ordinárias e o próprio Reichsgericht deram com muita frequência à lei, notadamente às leis raciais, uma interpretação extensa em total contradição com os métodos positivistas. Um controle mesmo sumário da constitucionalidade e da legalidade das fontes de direito na época do III Reich poderia ter levado a soluções diferentes das que foram escolhidas e mais em harmonia com o rigor geralmente atribuído ao positivismo. Pode-se imputar a este a citação nos acórdãos do Reichsgericht e do Reichsarbeitsgericht (RAG) do programa de 1920 do NSDAP[i]? Não menos notável é a referência a um trecho da obra de juventude do Führer, Mein Kampf[ii]. A citação é ainda mais insólita por que o processo versa sobre a matéria das patentes.

Há, por conseguinte, razões para pensar que a jurisprudência pecou mais por falta do que por excesso de positivismo se se deduz dessa doutrina o dever do juiz de se conformar à “lei”[iii]. Os teóricos do direito mais favoráveis ao nacional-socialismo eram, aliás, muito críticos para com o positivismo guilherminiano, pois percebiam que a revolução nacional e “a renovação do direito” (Rechtserneuerung) que devia acompanhá-la iam necessariamente transtornar os textos transmitidos pelo passado, mas também os métodos de interpretação. Antes de 1933, a doutrina alemã dividia-se em duas correntes. Segundo um método qualificado de subjetivo, era preciso pesquisar a vontade do legislador ou no mínimo a da lei, notadamente recorrendo-se aos trabalhos preparatórios. Em compensação, o método denominado objetivo tendia a interpretar uma lei antiga à luz das condições atuais. Nos primeiros anos do III Reich, pôde parecer adequado combinar os dois métodos: o primeiro seria seguido a respeito do direito novo, o que explica o recurso ao programa do partido, aos posicionamentos dos dirigentes, às diretrizes do Ministro do Interior ou do Ministro da Justiça, à míngua de trabalhos preparatórios análogos àqueles que podiam ser fornecidos pelas exposições dos motivos do governo do Reich e pelos debates parlamentares do Reichstag entre 1871 e 1933; o segundo método era preferível quando se tratava de “atualizar” os textos do BGB, o que se revelava menos necessário para o Código Penal que fora objeto de modificações substanciais[iv].

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 122-124.

Glossário:

BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil)
Freirechtslehre: Doutrina/teoria do direito livre (escola do pensamento jurídico alemão)
Führer: literalmente guia, condutor; no contexto, referência a Hitler como líder.
NSDAP: Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, nome oficial do Partido Nazista)
Reich: literalmente reino, mas no contexto, refere-se à república.
Reichsarbeitsgericht: Tribunal do Trabalho do Reich
Reichstag: Parlamento alemão da época.





[i] Ver por exemplo RG de 14 de novembro de 1936, RGZ 153, 1, 22. Quanto ao Reichsarbeitsgericht, ele deduz da natureza das leis raciais que estas não formam uma legislação excepcional, o que justifica sua aplicação analógica (RAG 9 de janeiro de 1940, ARS 38, 1262, 267). Ora, deduz-se que se trata de “princípios constitucionais” (Verfassungsgrüdsätze) por eles já figurarem nos pontos 4 e 5 do Programa do Partido de 24 de fevereiro de 1920 (RAG 7 de fevereiro de 1940, ARS 38, I, 290, 294).
[ii] RG 7 de janeiro de 1938, RGZ 157, 154, 159.
[iii] Sobre a controvérsia: Borszat, 1985, pp. 486-7; Dubber, 1993, pp. 1.820-5 (Verfassungsgrüdsätze); Echterhölter, 1970, pp. 164-6 e 322; Hart, 1983, pp. 72-8; Linder, 1987, pp. 31-6 e 281; Müller, 1987, pp. 18-9 e 221-33; Posner, 1995, p. 155; Rüthers, 1989, pp. 27-36 e 1991, pp. 92-9; Schorn, 1959, pp. 26-32; Wintgens, 1991, a, e 1991, b, pp. 86-104.
[iv] Muito cedo, o BGB foi objeto das críticas de Gierki (Radbruch, 1969, pp. 101-2; Wolf, in Radbruch, 1970, p. 22). Estas foram repetidas pela Freirechtslehre (Fuchs, 1912, pp. 5-6; 1929, pp. 11 e 17) e pelos juristas nacionais-socialistas (Hedemann, 1938, pp. 7 e 10; 1941, p. 30; Swoboda, 1938, pp. 87-8). O projeto de substituição do BGB por um Volksgesetz buch não terminou (Hedemann, 1941, Hedemann, Lehmann und Siebert, 1941; Heck, 1941, pp. 15-7; Rüthers, 1991, p. 119, pp. 185-6 e 265). Deu-se o mesmo com um projeto de Código Penal (Broszat, 1985, p. 418).

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