domingo, 30 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 7): A vontade do Führer, lei suprema do Estado


“A identificação carismática da vontade do povo e da do Führer furta-se a qualquer análise jurídica séria. Se, como o afirmam os turiferários do regime até mesmo juristas, e como decide o Reichsgericht, a vontade do Führer é a lei suprema do Estado, a idéia de ordem jurídica se desvanece. Para que fazer leis, qual é a função dos tribunais se a vontade de um único homem pode fazer a lei, isentar dela, supri-la? O problema é que não se poderia governar uma grande nação, que conservou instituições complexas, em virtude apenas das palavras saídas da boca do ditador. A supremacia da vontade do Führer só se deixa conciliar com a multiplicidade de leis e de regulamentos em vigor no III Reich, com os atos da administração que são tomados e as decisões judiciárias pronunciadas se se considera que esse imenso aparelho, em parte recebido em herança dos regimes precedentes, só se mantém em pé por falta de vontade contrária do ditador[i].

A situação fica ainda mais caótica porque os membros influentes do partido, os órgãos da polícia secreta (Gestapo) e os potentados locais não deixam de se imiscuir no funcionamento da administração ou da justiça prevalecendo-se da vontade do Führer. Assim, o Reichsgericht decide que um oficial do estado civil deve se conformar a uma injunção da Gestapo que o proíbe de entregar uma cópia de certidão de nascimento à qual o requerente tinha direito em virtude da legislação em vigor[ii]. Uma ordem de polícia que retira dos judeus a licença requerida para dirigir um caminhão impõe-se ao juiz, mesmo que não tenha sido regularmente publicada, tendo somente sido objeto de uma informação dada por meio da rádio e da imprensa cotidiana[iii].

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 113-114.

Glossário:

Führer: literalmente condutor, guia. No contexto, título conferido a Adolf Hitler como líder dos alemães e dos nazistas.

Reichsgericht: Tribunal do Reich




[i] Hildebrandt, 1935. pp. 50 e 100.
[ii] RG 2 de novembro de 1936, RGZ 152, 301.
[iii] RG 25 de fevereiro de 1941, Deutsches Recht, 1941, 1.215.

sábado, 29 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 6): A liberdade religiosa e seus limites


“As Igrejas conservam o estatuto de corporações de direito público que possuíam em virtude da Constituição de Weimar, mas a perseguição se faz seletiva, implacável com as Testemunhas de Jeová, única confissão religiosa, é preciso reconhecer, que desde o primeiro dia julgou a ideologia nazista incompatível com suas convicções. Sob o nome de Bibelforscher, a confissão alemã das Testemunhas de Jeová ganhara adeptos no fim da República de Weimar. Foi a única confissão religiosa a estimar que a saudação Heil Hitler era contrária às suas convicções, o que suscitou uma abundante jurisprudência administrativa[i]. A Igreja Católica e as grandes confissões reformadas observam uma neutralidade muito prudente, com exceção de protestos corajosos, mas isolados. Já nos primeiros meses do novo regime, em 20 de julho de 1933, a primeira firma uma concordata com o Reich. A Igreja Evangélica é reorganizada como Igreja de Estado, o que acarreta notadamente a dissidência da Bekennende Kirche[ii].

Ainda que o preâmbulo da lei de habilitação de 28 de fevereiro de 1933 seja motivado pela necessidade de conjurar o perigo comunista, as medidas administrativas tomadas em virtude desta lei vão muito além do partido acusado de ter incendiado o Reichstag[iii]. Em um processo em que o juiz da causa estimara, com uma interpretação restritiva, que uma ordem (Anordnung) de polícia excedia a habilitação inicial quando tornava puníveis as atividades esportivas de movimentos de juventude católica, uma câmara penal do Reichsgericht anula esta decisão. Foi dada uma interpretação extensiva da proteção contra as atividades comunistas, incluindo estas todas as tendências que manifestam na opinião pública “a expressão de um descontentamento contra a nova ordem das coisas” e são, por isso, de tal natureza que incentivam o ressurgimento das manobras comunistas; além disso, a constituição de todo o povo alemão como verdadeira comunidade popular, que corresponde à concepção do mundo nacional-socialista, requer a subjugação de todas as oposições com formas diversas, especialmente as que emanam das diversas profissões e confissões[iv]."

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 111-113.

Glossário:

Bekennende Kirche: literalmente, Igreja Confessional, concretamente a dissidência evangélica alemã insubmissa ao protestantismo “de Estado” implementado pelos nazistas

Reich: literalmente, reino, mas refere-se no contexto a república.

Reichsgericht: Tribunal do Reich

Reichstag: Parlamento Alemão




[i] Fraenkel, 1941, pp. 5-16, 53-4 e 117; Echterhölter, 1970, pp. 196-8. Uma sentença do tribunal de Hamburgo retirou assim uma criança da guarda de seus pais por estes serem Testemunhas de Jeová (5 de junho de 1936, 28 Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt, 281).
[ii] Broszat, 1985, pp. 146-58 e 336-56; Conte-Essner, 1995, pp. 44-5 e 56-8; Fabre, 1995, pp. 86-90; Fischer, 1995, p. 281; Goldhagen, 1996, pp. 106-18 e 431-54. Sobre os limites da liberdade religiosa reconhecida à Bekennende Kirche: RG (Strafsenat), 8-22 de setembro de 1938, JW 1938, 2955, decisão severamente julgada por BVerfG de 19 de fevereiro de 1957, BVerfGE 6, 132, 181. A concordata de 20 de julho de 1933 foi publicada no RGBl, II, 679.
[iii] Sobre o incêndio do Reichstag, as perseguições às quais ocasionou e a lei retroativa que pune o crime com pena de morte que não estava previsto pela lei em vigor no momento dos fatos, ver F. Rigaux, 1995, b, nº 10.
[iv] RG 31 de maior de 1935, Deutscher Richter-Zeitung, 1935, 624.

quinta-feira, 27 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 5): Uma revolução legal?

“Segundo Carl Schmitt, que, após ter sido conselheiro dos últimos governos conservadores, será situado entre os juristas da Coroa do regime nazista, pelo menos até 1937[i], o acesso de Hitler ao poder foi conforme a legalidade, afirmação que só seria correta se se pudesse isolar o decreto assinado pelo Reichspräsident em 30 de janeiro de 1933 de tudo o que se seguiu. Mas ele também partilha a opinião então dominante na Alemanha segundo a qual Hitler e seu partido realizaram uma “revolução nacional”. As duas afirmações não são contraditórias se se aceita que a revolução tivera como sinais prenunciadores as agressões cometidas pelas milícias nazistas contra os inimigos políticos do partido e que prosseguiu com a perpetração de violências ilegais conjugada com um formalismo jurídico do qual foi dado algumas amostras. Sobre a questão da legalidade do acesso de Hitler ao poder as opiniões permanecem divididas. A posição oficial do governo sempre foi de sustentar a regularidade do processo, mas recorrendo a uma terminologia ambígua, a de “revolução legal”[ii].

Após uma revolução, os juristas mais meticulosos admitem que uma nova ordem constitucional se ergue sobre os escombros da antiga. O regime levado ao poder por uma ação violenta não tem necessidade de se vincular à ordem jurídica cujo lugar ele tomou. Nenhum poder constituinte é jamais constituído, sempre constitui a si mesmo, constrói uma legalidade nova por um procedimento circular, e recebe sua legitimidade da adesão ou da ratificação popular, seja porque a nova Constituição tenha sido submetida a referendo, seja porque preveja um sistema de assembléia representativa e de governo e porque, com sua participação nas primeiras eleições, os cidadãos confirmem a Constituição, inserindo-se nos mecanismos que ela instalou. O III Reich evitou organizar um debate constitucional e angariar por essa via uma adesão popular que, se tivesse sido obtida, teria sido indiscutível. Até mesmo o nome que ele se atribuiu implica a vontade de se vincular ao que havia precedido, e viu-se como os juristas da Coroa se esforçaram para tecer um laço aparente com o vocabulário de Weimar.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 110-111.

Glossário:

Reich: literalmente, reino, mas refere-se no contexto a república.


Reichspräsident: Presidente do Reich



[i] Schmitt notadamente defendeu o governo do Reich no processo que o opunha à Prússia em 1932 (Schmitt 1940, pp. 204-10).
[ii] Para as referências, F. Rigaux, 1995, b, nº 6.

quarta-feira, 26 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 4): Um véu de legalidade (III)

“Não há necessidade de uma longa demonstração para se convencer das múltiplas violações da Constituição de Weimar cometidas ao longo das primeiras semanas da ditadura hitleriana. Desde a tomada do poder por Hitler, nenhuma das autoridades habilitadas a fazê-lo ousou tomar a iniciativa de um recurso à Corte de Justiça do Estado, o Staatsgerichtshof, ainda que não tivesse sido suprimida. Nessa fase, não é necessário interrogar-se sobre a legitimidade do novo regime: as mais elementares exigências da legalidade não eram satisfeitas. O que surpreende ainda mais é o cuidado de cobrir os atos do novo poder com um véu de legalidade aparente. O governo poderia, por simples decreto, ter modificado ou ab-rogado leis ou artigos da Constituição, mas é percebida a necessidade de afirmar em um texto manifestamente inconstitucional que o governo faz “leis”, e não só que seus atos têm a mesma força que a lei, ou de lhe atribuir o poder de refazer uma Constituição, isto é, de qualificar de direito constitucional um texto fixado por um punhado de homens dominados pelo chanceler do Reich.

O método de trabalho dos juristas nazistas é esclarecido pelas condições nas quais se procedeu o desmantelamento do Estado federal. A lei de 7 de abril de 1933 emana claramente do Reichsregierung[i]. Seu texto foi preparado por um grupo restrito do qual participaram, além dos ministros competentes, um alto funcionário prussiano, Karl Popitz, e o professor Carl Schmitt, que publica logo em seguida um comentário[ii]. O primeiro parágrafo dessa lei prevê a nomeação de um comissário do Reich nos outros Länder além da Prússia, habilitado a destruir toda democracia representativa no governo do Land. Ainda aqui uma anomalia prende a atenção: é o Reichspräsident, nessa época ainda Hindenburg, que é competente para nomear o comissário do Reich. Assim, o governo confere uma atribuição ao chefe do Estado, o que é tornado possível pela qualificação de “lei” conferida aos atos do primeiro. Em nenhum outro sistema jurídico foi desvelada com a mesma força a aptidão da linguagem para legalizar qualquer prática que seja.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 109-110.



Glossário:
Land: Estado-membro da Federação, unidade federativa
Länder: plural de Land
Reichliteralmente, reino, mas a referência aqui é a República alemã da época
Reichspräsident: Presidente do Reich
Reichsregierung: Governo do Reich
StaatasgerichtshofTribunal Estatal/Nacional, um dos principais tribunais do sistema judiciário à época.


[i] Zweites Gesetz zur Geichschaltung der Länder mit dem Reich, RGBl I, 173.
[ii] Schmitt, 1933, g, no qual se pode encontrar o texto da lei.

terça-feira, 25 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 3): Um véu de legalidade (II)


Continua o Prof. Rigaux:

“Todavia, em relação à situação que precedeu 30 de janeiro de 1933, o Reichstagsbrandverordnung apresenta uma dupla particularidade. De um lado, o poder presidencial era exercido até então sob o controle do Reichstag, que podia a qualquer momento, por um voto de maioria simples, ab-rogar os decretos. Ora, já em fevereiro de 1933, numerosos representantes de partidos de oposição estavam presos ou em fuga. De outro lado, a habilitação conferida ao governo do Reich pelo mesmo decreto vai ser utilizada para subverter a Constituição sem que, é evidente, as disposições desta relativas à sua própria revisão fossem respeitadas. Em 24 de março de 1933, o Reichstag vota a lei de habilitação que transfere ao governo o poder de fazer leis[i]. Mais tarde, a maior parte dos instrumentos chamados leis serão, na realidade, atos do governo, sendo uma notável exceção as leis raciais de 15 de setembro de 1935 adotadas pelo Reichstag em sessão extraordinária em Nuremberg. A natureza federal do Reich é formalmente suprimida pelas duas leis de 30 de janeiro de 1934 e de 14 de fevereiro de 1934[ii]. Todas essas leis são atos do governo, e o artigo 4 da lei de 30 de janeiro de 1934 até habilita este a adotar novas posições constitucionais.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 108-109.

Glossário:

Reich: literalmente, reino, mas a referência aqui é a República alemã da época

Reichstag: Parlamento Alemão

Reichstagsbrandverordnung: como ficou conhecido o Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat (literalmente, Decreto do Presidente do Reich para Proteção do Povo e do Estado), aprovado em 28 de fevereiro de 1933, logo após o incêndio do Reichstag do qual os comunistas foram acusados de provocá-lo, versão posteriormente considerada sem fundamento. Contudo, até hoje não há conclusões cientificamente definitivas sobre se esse incêndio foi provocado pelos próprios nazistas para fundamentar a perseguição desencadeada logo após ou se foi provocado isoladamente por Marinus van der Lubbe e os nazistas apenas se aproveitaram do fato.




[i] Gesetz zur Behebung von Volk und Reich, dito Ermächtigungsgesetz, RGBl I, 141.
[ii] Gesetz über den Neuaufbau des Reiches de 30 de janeiro de 1934, RGBl I, 75; Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats de 14 de fevereiro de 1934, RGBl I, 89.

segunda-feira, 24 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 2): Um véu de legalidade (I)

Continuando com a palavra o Prof. François Rigaux:

“Uma primeira questão interessa, por motivos e com percepções complementares, a juristas e historiadores. Tendo por objeto a avaliação jurídica da elevação do ditador ao poder, ela permanece controvertida, pois nem todos os fatos são convergentes. Nenhuma eleição ao Reichstag anterior à eliminação física dos candidatos socialistas e comunistas deu a maioria dos assentos ao NSDAP, mas é difícil contestar que os primeiros sucessos do regime aumentaram-lhe a popularidade e que, após a campanha da França, a maioria da população era-lhe favorável. Podemos então interrogar-nos sobre a racionalidade da manutenção de um regime de terror e de delação.

As circunstâncias precisas do acesso de Hitler ao poder também ensejam divergências de apreciação. Sua designação como chanceler em 30 de janeiro de 1933 foi perfeitamente regular graças à complementação dos votos dos partidos conservadores, aliás representados em um gabinete de coalizão. Sem dúvida provocado pelos próprios nazistas, o incêndio do Reichstag sustenta a ficção de um complô comunista e permite ao novo chanceler fazer que o Reichspräsident, o Marechal Von Hindenburg, assine, em 28 de fevereiro de 1933, o decreto que confere amplos poderes ao governo do Reich, isto é, ao chanceler, e suspende provisoriamente a aplicação de seis artigos da Constituição[i]. Esse ato, como alguns decretos anteriores, era formalmente regular. O artigo 48, alínea 2, da Constituição de Weimar continha uma disposição que foi aproximada ao artigo 14 da Carta de 1814, em virtude do qual o último governo de Carlos X adotou os decretos que lhe acarretariam a queda, mas era mais preciso por designar os seis artigos que garantiam liberdades públicas cuja aplicação podia ser suspensa por um decreto do presidente do Reich. Os governos conservadores que haviam precedido a tomada do poder por Hitler, notadamente o do chanceler Brüning e, em seguida, os governos Von Papen e Von Schleicher, já haviam feito um uso excessivo do artigo 48 sem que o Staatsgerichtshof nem o Reichsgericht houvessem condenado esta prática.”

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 107-108.

Glossário:
NSDAP: Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, nome oficial do Partido Nazista)
Reich: literalmente, reino, mas a referência aqui é a República alemã da época
Reichsgericht: Tribunal do Reich
Reichspräsident: Presidente do Reich
Reichstag: Parlamento Alemão
Staatsgerichtshof: Tribunal Estatal/Nacional, um dos principais tribunais do sistema judiciário à época.



[i] Verordnung zum Schutz von Volk und Staat, RGBl I, 83.

domingo, 23 de abril de 2017

Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 1): A destruição do Estado republicano pelo III Reich

Precisamos falar mais sobre democracia nos cursos jurídicos.

Para refletir sobre a permanente possibilidade de que nós, juristas, possamos estar a colaborar com o autoritarismo e a destruição do Estado democrático de direito, inicio hoje neste Blog a divulgação de algumas reflexões de François Rigaux (1926-2013), Professor Emérito da Universidade Católica de Louvain/Bélgica, a respeito da temática.

Pessoalmente, entendo que democracia e dogmática jurídica sólida/metodologia jurídica de qualidade são as saídas para crises do direito, crise que é um dos mais profundos aspectos da atual crise brasileira. Na base do "argumento de autoridade" ou dos “fins justificam os meios”, diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa e tudo se justifica por uma "missão" de “purificação” da política, da sociedade ou da própria justiça. Ao menos em parte, isso acontece na atual realidade brasileira, quando se admite que a Constituição e as leis possam ser viradas pelo avesso e interpretadas de qualquer jeito para fazer prevalecerem interesses obscuros, deixando de lado as teorias jurídicas consistentes e consolidadas em favor de todo tipo de heterodoxia hermenêutica e decisionismos casuístas.

Infelizmente, a História mostra que nunca faltaram juristas, alguns até brilhantíssimos, para justificarem juridicamente as piores abominações.

Sem fulanizarmos o debate, podemos refletir através de um exemplo bastante contundente, o do direito durante o regime nazista na Alemanha que, longe de ser positivista, foi o lugar mais propício ao desenvolvimento de casuísmos autoritários de toda ordem, incluindo a recomendação da doutrina jurídica daqueles anos de que os juízes deveriam interpretar a lei e a Constituição de acordo com o espírito do povo alemão (Volksgeist). A “voz das ruas”, talvez fosse a expressão dos dias atuais.

Fica o convite à reflexão, com a necessária honestidade intelectual.

Com a palavra, o Prof. Rigaux:

“A DESTRUIÇÃO DO ESTADO REPUBLICANO PELO III REICH

"Entretanto, em Roma, todos se lançavam à servidão: cônsules, senadores, cavaleiros. Quando maior era o esplendor de sua posição, mais eram falsos e serviçais. (Tácito, Anais)"

A curta história do Reich que devia durar mil anos abre para a ciência do direito e para uma reflexão sobre a deontologia dos juristas, um laboratório de excepcional riqueza. Viu-se nele, e com razão, um dos períodos mais hediondos na história da humanidade, pois os senhores do III Reich puseram a serviço de seu desígnio criminoso todos os recursos então disponíveis da ciência e da técnica. Assim como os policiais, os engenheiros, os militares ou os médicos, os juristas não se furtaram a emprestar sua perícia à instauração e à consolidação do regime. Sem dúvida, seu concurso poderia ter sido julgado menos indispensável que o de outros técnicos, mas conservando no regime certas aparências de legalidade, eles o cobriram com um manto de honradez. Com escreveu Fritz von Hippel, o regime nacional-socialista não foi derrubado por forças internas, foi derrotado por exércitos estrangeiros. O direito alemão foi depurado pelo diretório das quatro principais potências vitoriosas, o qual também estipulou as condições da renovação democrática do povo alemão[i]."

RIGAUX, François: A lei dos juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 107.




[i] Von Hippel, 1947, pp. 17-8.


terça-feira, 18 de abril de 2017

Julgamento da Chapa Dilma-Temer no TSE: a entrevista completa ao Jornal argentino Infobae

Segue a entrevista completa dada ao jornalista Darío Mizrahí, do Infobae (Argentina). Quem quiser acessar a reportagem, está disponível em http://www.infobae.com/america/mundo/2017/04/16/michel-temer-en-la-cornisa-la-trama-del-juicio-que-puede-hacer-caer-a-otro-presidente-de-brasil/.


DARÍO MIZRAHÍ: El juicio estaba pautado para comenzar la semana pasada, pero el TSE decidió posponerlo. ¿Cuándo cree que finalmente comenzará y cómo imagina que puede desarrollarse considerando las evidencias que hay?

BRUNO GALINDO: El aplazamiento fue en razón de la necesidad de atender a los pedidos de la defensa para más producción de pruebas, incluyendo más declaraciones de testigos importantes, así como nuevo plazo para alegaciones finales. De ese modo, es posible, en tesis, la continuación del juzgamiento en la segunda mitad del mes de mayo, considerando el regular movimiento de ese tipo de proceso en el Tribunal Superior Electoral.

Todavía, es necesario recordar que se trata de un juzgamiento con muchos intereses políticos alrededor y, por esa razón, su ritmo puede ser imprevisible, ya que no hay un plazo establecido en la ley para que el Tribunal concluya su veredicto. Considerando eses intereses, no es de descartarse una postergación del juzgamiento hasta 2018, que sería el último año del mandato del actual Presidente de la República, para que, aún que condenado, pueda cumplir su mandato hasta el final, pues después de la conclusión en el TSE, es posible un último recurso al Supremo Tribunal Federal, la Corte máxima en Brasil.

DM: ¿Qué pasa si se confirma que recibieron financiamiento ilegal? ¿Se anularía la elección en la que fueron elegidos y Temer debería renunciar? ¿Cómo sería el proceso?

BG: Aparentemente las pruebas parecen robustas y ocasionarían, acaso consideremos la consolidada jurisprudencia del propio TSE en relación a gobernadores de Estados y alcaldes municipales, la casación de la lista presidencial electa, siendo determinada la destitución del Presidente y su Vice-Presidente de los cargos.

En relación a la expresidente Dilma Roussef, el juzgamiento no tenía importancia en esa parte, pues ella ya fue destituida del cargo en agosto del año pasado por impeachment; entretanto, eso atingiría llenamente el actual Presidente Michel Temer, Vice electo en la lista electoral presidencial.

La tesis acepta por el TSE es que ambos fueran beneficiados por las ilegalidades y que, por eso, deben ser destituidos de los cargos. La única duda es en relación a sus derechos políticos, pues para que les sean suspensos, sería necesaria la comprobación de que ellos tenían conocimiento directo de las ilegalidades, lo que no está claro por las informaciones que tenemos hasta el presente momento.

No obstante, hay en la defensa del actual Presidente la tesis de que la lista presidencial puede ser divisible y que solo la expresidente debería ser punida. A mi juicio, es algo extravagante y completamente contrario a como el Tribunal decidió hasta ahora. Sería una profunda y súbita transformación jurisprudencial si ninguna justificación jurídica plausible y reforzaría la idea que el TSE estaría a decidir por mera conveniencia política, posibilidad a que muchos juristas y políticos hacen referencia, en especial por las estrechas y publicas relaciones de amistad entre el Presidente del TSE, Ministro Gilmar Mendes, con el Presidente de la República, que comprometería su imparcialidad y que ya fue incluso objeto de reportaje de la BBC (http://www.bbc.com/portuguese/br asil-39483586).  

DM: En caso de que Temer debiera dejar el cargo, ¿cómo se decide quién será su reemplazante? ¿Habría que convocar a elecciones anticipadas?

BG: Por el texto constitucional, el Presidente de la Cámara de los Diputados, Rodrigo Maia, asumiría temporariamente la Presidencia de la República e inmediatamente convocaría nuevas elecciones que, en ese caso, serían realizadas de modo indirecto pelo Congreso Nacional en el plazo de 30 días después de la vacancia del cargo. Esa lista sería electa solamente para completar el mandato que, actualmente, va hasta 31 de diciembre de 2018.

Sin embargo, hay una tesis muy interesante defendida por renomados juristas brasileños que es la siguiente: como tenía sido un caso de anulación de elecciones y no de vacancia de los cargos (por muerte, incapacidad, impeachment y otros), debería ser aplicable la regla del artículo 224, párrafos 3º y 4º del Código Electoral, siendo las elecciones indirectas sólo se la vacancia ocurrir en los últimos seis meses de 2018, siendo directa se, por ejemplo, ya tuviésemos hoy la definición del veredicto. Pero considero que es un escenario poco probable en el actual momento político brasileño.

domingo, 16 de abril de 2017

Sobre as dificuldades em ter que insistir no óbvio

A polarização político-ideológica no Brasil tem feito um mal social tão grande que mesmo pessoas inteligentes e bem formadas parecem querer somente insistir em pontos de vista entrincheirados e ter razão a qualquer custo, não importa o que a realidade mostre. Isso é ainda mais grave no campo jurídico quando vejo pessoas com a devida formação repetindo tantos clichês e lugares-comuns como qualquer néscio jurídico, colocando suas paixões políticas, ideológicas ou morais no lugar do direito. Lamentavelmente, isso tem contaminado o judiciário e o ministério público, sobrando voluntarismo e casuísmo e faltando a devida valorização da dogmática jurídica e de interpretações do direito guiadas pela Constituição e pelo Estado democrático de direito.

Na semana que passou, finalmente foi divulgada a “lista da Odebrecht”, contendo um festival de delações premiadas que atinge praticamente todo o sistema político-partidário brasileiro, sendo difícil, apesar da insistência de alguns, continuar a demonizar um partido específico ou pessoas específicas de modo isolado. Do PT ao PSDB, do PMDB ao DEM, do PP ao PSB, é fogo para todos os lados. 8 ministros de Estado, 3 governadores, 24 senadores, 39 deputados federais, 1 ministro do TCU e 3 ex-presidentes da República, afora outras pessoas. 

É inegável que há um grande mérito das investigações da Operação Lava Jato no que diz respeito a expor as vísceras dessas relações pouco republicanas entre o sistema político e os empresários que se beneficiaram delas. A importância disso é histórica e dificilmente pode ser mensurada no atual calor dos acontecimentos, sendo plausível a construção, a partir disso, de uma cultura política e social de menor tolerância à corrupção, o que pode ser muito positivo.

Contudo, algumas coisas precisam ser ditas. Defender que juízes, procuradores e polícia se comportem de acordo com a Constituição e a Lei em nenhum momento significa ser conivente com corrupção ou defender a impunidade. É óbvio, mas precisa ser dito. Outra obviedade: seja quem for dessas pessoas públicas, Lula, Aécio, FHC, Dilma, Alckmin, Rodrigo Maia, Renan Calheiros, José Serra etc., que estiver comprovadamente envolvido com crimes ou ilegalidades, deve ser punido na forma da Lei. E não sendo comprovado efetivamente o crime ou a ilegalidade da qual eles sejam acusados, ainda que não se tenha certeza de sua inocência, não podem ser condenados. Qualquer um deles. Óbvio, mais uma vez, não? 

Dito isso, vamos observar juridicamente a questão posta. Qual o significado das revelações da semana passada?

Sei que muita gente vai ficar com raiva de mim, pois normalmente não comungo de suas “certezas absolutas”, mas mais uma vez preciso dizer o óbvio: embora sejam importantes para que se aprofundem investigações que podem conduzir a condenações com sólida base probatória, por si sós as delações premiadas não provam nada, seja contra Lula, Aécio, Dilma, Alckmin,, Rodrigo Maia, Renan Calheiros, José Serra ou FHC. É preciso investigar, sem dúvida, mas não se pode considerar nenhum deles culpado a priori. Deveria ser óbvio, não?

Outra questão a meu ver, que deveria ser uma obviedade jurídica: as acusações levantadas vão desde o recebimento de recursos ilegais para campanha política (caixa 2) a crimes como corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e fraude à licitação, dentre outros. Ou seja, é preciso ver se as acusações se confirmam em termos probatórios, sempre concedendo o benefício da dúvida ao réu/investigado, e é de se admitir a possibilidade de provimentos parciais das acusações (p. ex.: um mesmo réu pode ter seu inquérito arquivado ou ser absolvido pelo crime de corrupção passiva, mas ser condenado por caixa 2) ou mesmo de absolvições completas, caso não se comprovem as acusações, tudo a partir de um julgamento realizado por julgadores efetivamente imparciais e equidistantes em relação à acusação e à defesa, independentemente de quem seja o réu/investigado e das simpatias ou antipatias políticas que tenham policiais federais, procuradores e juízes, bem como se as investigações ou decisões vão ou não agradar à "opinião pública". 

Lembro que, para além de ser imparcial, é necessário que não se tenha qualquer dúvida razoável sobre essa imparcialidade do(s) julgador(es), sob pena de comprometer a credibilidade da própria Justiça, como afirmei em outra oportunidade, destacando o que ocorre em países democraticamente estáveis, como o Reino Unido (cf. http://direitoecultura.blogspot.com.br/2017/03/sobre-imparcialidade-do-judiciario.html).

Se assim não for, para quê processo? Para quê direito? Para quê Constituição?

Claro, já tem gente com pensamentos do tipo “onde há fumaça, há fogo”, “ah, como ele é ingênuo”, “miserável defensor de bandidos e de políticos ladrões” e outros impropérios do tipo. Lamento, mas não farei coro com os neoinquisidores vocacionados a papéis de Torquemadas, Freislers ou Vichinskys. Minha formação de constitucionalista e democrata humanista me faz ter um compromisso irrestrito com o Estado democrático de direito preconizado pela Constituição de 1988 e definitivamente, não vejo como uma boa troca ignorá-la para fazer processo penal do espetáculo sob o argumento de que vale qualquer coisa para pegar os corruptos.

Não, não vale. Ou se combate a corrupção dentro dos marcos constitucionais e democráticos ou criamos novas formas de corrupção em lugar das antigas. E com o autoritarismo embrulhado no mesmo pacote.

POST SCRIPTUM

Uma palavra em relação ao Min. Edson Fachin.

Os que me acompanham, sabem que defendi enfática e publicamente seu nome para ser Ministro do STF. Apesar disso, em muitas ocasiões, ele tem decidido de modo diferente do que eu decidiria se fosse Ministro.

Mas não me arrependo de ter defendido seu nome, muito ao contrário. O Min. Fachin tem demonstrado equidistância, discrição e significativo grau de imparcialidade, e sua “lista da Odebrecht” é uma das demonstrações disso. Já proferiu importantes decisões contra as “vozes das ruas”, como na cautelar concedida na ADPF 387 quanto ao rito do processo de impeachment. Agrada e desagrada diversos lados do espectro político-partidário, agindo como deve agir um verdadeiro juiz, preocupado em fazer valer a Constituição e o direito e não suas convicções pessoais, políticas ou morais.

Lembra a atuação do falecido Min. Teori Zavascki e é esse tipo de magistrado que deveria inspirar a atuação dos juízes em geral. Com discrição, sobriedade, seriedade e equidistância, julgando com o direito, punindo quem deve ser punido, absolvendo quem deve ser absolvido, e sem preocupação em fazer política, agradar à "opinião pública", dar espetáculo midiático ou posar de herói.

Espero não queimar a língua, mas ao que parece, no STF a Relatoria da Lava Jato continua em boas mãos.