domingo, 27 de setembro de 2015

Haveria no Brasil o "direito" a discriminar? Avanços e percalços na construção de um direito antidiscriminatório no Brasil


Parece estranho já começar com uma indagação cuja resposta aparentemente é óbvia. Mas em se tratando do constitucionalismo pátrio, o óbvio, não poucas vezes, precisa ser desvelado, tomando emprestada expressão utilizada por Lenio Streck. Embora ideal e abstratamente pareça um absurdo pleitear em juízo um “direito” a discriminar (e aqui minha referência é essencialmente à discriminação negativa, pejorativa, não às discriminações reversas ou positivas[i]), isso está ocorrendo em pleno 2015 e na mais alta instância judicial brasileira, qual seja, o Supremo Tribunal Federal.
 
Em verdade, estou falando especificamente da ADI 5357, protocolada no STF pela CONFENEN (Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino) e distribuída para Relatoria do Min. Edson Fachin, cuja petição inicial[ii] requer, em linhas gerais, que o STF declare a inconstitucionalidade dos arts. 28, § 1º, e 30, caput, da Lei Brasileira de Inclusão (Lei 13146/2015), conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência. Esses dispositivos legais basicamente conferem aplicabilidade ao art. 24 da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, estipulando que a obrigação de receber alunos com deficiência é de todas as escolas participantes do sistema educacional brasileiro, sejam elas públicas ou privadas. Em síntese, a CONFENEN almeja que a expressão “privadas” deve ser tida por inconstitucional, pois essa obrigação afrontaria o direito de propriedade, a sua função social (sic) e a liberdade de iniciativa do estabelecimento de ensino, além de ser uma obrigação exclusiva do Estado e da família prover educação para a pessoa com deficiência, não tendo a instituição privada de ensino nenhuma obrigação a respeito. Resumindo: com o provimento da ADI, os referidos estabelecimentos estariam livres para recusar as matrículas de alunos com deficiência por causa desta.

Um dos permanentes desafios da efetividade dos direitos humanos, não somente aqui no Brasil, mas em muitos países do mundo, é o seu aspecto cultural. Tanto menos ocorrem pretensões dessa natureza quanto mais possa ser sólida uma cultura jurídica e constitucional humanista e democrática, na qual a força normativa da constituição seja correspondente à generalização congruente das expectativas normativas (fazendo aí uma junção de Konrad Hesse e Marcelo Neves e, por que não dizer, também de Karl Loewenstein[iii]), situação em que diminui a possibilidade de pretensões flagrante e pejorativamente discriminatórias.

Encontra-se em construção teórica (e por que não dizer, cultural), com avanços e percalços a depender do país e comunidade dos quais tratemos, uma espécie de direito antidiscriminatório, que consiste em tentativas pelas vias legislativa, administrativa e jurisprudencial, bem como com as reflexões doutrinárias, de minimizar vulnerabilidades de grupos sociais que sofrem discriminações em razão de suas condições específicas. Como afirmei em outra oportunidade, o direito antidiscriminatório pode ser conceituado como
“um conjunto de medidas jurídicas em âmbito constitucional e infraconstitucional que almeja reduzir a situação de vulnerabilidade de cidadãos e grupos sociais específicos através da proibição de condutas discriminatórias pejorativas, a exemplo da criação e manutenção de privilégios injustificáveis à luz das contemporâneas teorias da justiça, e, por outro lado, da implementação, quando necessário, de políticas públicas de discriminação reversa ou positiva, sempre no sentido de promover tais grupos e cidadãos a uma situação de potencial igualdade substancial/material, políticas estas normalmente transitórias até que se atinja uma redução significativa ou mesmo extinção da vulnerabilidade em questão”.[iv]

Os avanços desse direito antidiscriminatório têm exigido dos intérpretes constitucionais uma permanente disposição de se repensar o princípio da igualdade, fortalecendo seus aspectos materiais justificadores de, por um lado, a coibição de ações de discriminação negativa ou pejorativa, e, por outro, da promoção de ações de discriminação positiva, quando estas se fazem necessárias. Como desdobramentos do primeiro tipo, há, p. ex., as diversas formas de combate ao racismo e à homofobia no plano de se impedir acesso aos mesmos bens jurídicos por parte de pessoas socialmente discriminadas por essas razões, a exemplo de importantes decisões como o paradigmático Acórdão do STF na ADI 4277, quando o Tribunal decidiu pela constitucionalidade das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Em relação ao segundo tipo, há a necessidade de promoção de políticas públicas que viabilizem o acesso dessas pessoas a bens jurídicos diversos, corrigindo desigualdades concretas através de medidas de justiça corretiva, evocando mais uma vez uma importante decisão da Corte suprema brasileira, quando decidiu pela constitucionalidade das políticas de ação afirmativa referente às cotas raciais no acesso à universidade pública, em mais um Acórdão paradigmático, desta vez na ADPF 186.

Não há dúvida de que essa discussão é amplamente influenciada pelo debate político-jurídico dos EUA a partir dos anos 70 do século passado. Tendo em vista inicialmente a questão racial e as ações afirmativas pertinentes, jusfilósofos norte-americanos, a exemplo de John Rawls e Michael Walzer, debatem o princípio da igualdade como definidor das liberdades individuais fundamentais, calibrado por outro princípio de justiça, o princípio da diferença, com a ideia básica da equitativa igualdade de oportunidades.[v] Essas discussões são ampliadas nas décadas seguintes envolvendo outros fatores relativos a esse debate igualdade/diferença, tais como gênero, pobreza/miserabilidade, orientação sexual, cultura, assim como a deficiência.

No plano da deficiência, pensar um direito antidiscriminatório a partir de todas essas contribuições levou a, no plano internacional, 101 Estados soberanos aprovarem em 2007 a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência (também conhecida como Convenção de Nova York). O Brasil também é signatário da referida Convenção, concluindo sua aprovação interna desde 2009 com um detalhe de extrema relevância: a referida Convenção foi o primeiro (e até agora, único) tratado internacional de direitos humanos aprovado e ratificado pelo critério estabelecido no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, dispositivo que afirma o caráter de Emenda à Constituição de qualquer tratado de direitos humanos que seja aprovado no âmbito interno pelos mesmos critérios de aprovação das Emendas. Faz parte, portanto, a Convenção de nosso denominado “bloco de constitucionalidade”, uma tendência que se acentua, corroborada por decisões do STF (RE 482611/SC e ADI 514/PI).[vi]

A Convenção de Nova York, atualmente norma constitucional no Brasil, é claramente influenciada por esse ambiente político-jurídico antidiscriminatório e incorpora o que há juridicamente de mais avançado a respeito. Dentre outras coisas, supera o denominado modelo médico, no qual a deficiência é pensada como “doença” a ser curada, e adota o modelo social, que implica na compreensão de que a deficiência é, antes de tudo, uma característica da pessoa (o próprio termo “pessoa com deficiência” em vez de “deficiente”, é um símbolo claro dessa evolução) e faz parte da diversidade humana.

Na questão educacional, pode-se afirmar que a compreensão iria até mais além, dentro da perspectiva daquilo que autores como Rafael de Asís Roig, Agustina Palacios e Javier Romañach identificam como “modelo da diversidade”, uma evolução do modelo social que acarreta na compreensão da deficiência como fator enriquecedor da própria vida em sociedade.[vii]

Isso quer dizer, essencialmente, que a convivência em uma escola de qualquer tipo entre alunos com e sem deficiência não é benéfica somente ao primeiro; traduz-se, sim, em uma perspectiva educacional de aprendizado recíproco, de educação inclusiva para a vida, de exercício da cidadania, de compreensão de limites e possibilidades dos indivíduos a partir de suas singularidades.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência, que ora se encontra em período de vacatio legis, e começa a vigorar em janeiro de 2016, é basicamente um desdobramento de todas essas concepções, sendo em alguns pontos uma consolidação da legislação já existente e em outros uma regulamentação da Convenção. Esta faz referência, em seu art. 24, no direito à educação da pessoa com deficiência sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades e que, para tal, os Estados devem assegurar em todos os níveis um sistema educacional inclusivo. Trata do sistema educacional geral, o que inclui as escolas públicas e privadas, pois, embora a estas últimas seja permitida a exploração do serviço educacional no modelo empresarial da livre iniciativa e a correspondente contrapartida com a cobrança de mensalidades/anuidades pelo serviço prestado, não se pode desconsiderar que a educação, além de um direito, é também um serviço público, embora não exclusivo do Estado. Ao explorá-lo, a liberdade das instituições privadas não é absoluta: precisa se conformar às diretrizes educacionais adotadas pelo poder público competente, e isso implica não somente o cumprimento da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, mas de toda a legislação educacional pertinente, o que inclui o Estatuto da Pessoa com Deficiência na parte específica, bem como outras Leis, como a 12764/2012 (Lei Berenice Piana – sobre pessoas com autismo) e a 7853/1989. Assim também, por óbvio, o cumprimento da Constituição e, repita-se, a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência é norma constitucional.

Em verdade, desde a Carta de 1988, tem sido progressivamente fortalecida no Brasil a tendência a reconhecer e contemplar os direitos da pessoa com deficiência, sobretudo para atender às suas necessidades especiais, diversas das do cidadão “normal”, para alcançar a efetiva igualdade de oportunidades e ter acesso aos mesmos bens jurídico-sociais. São condições necessárias ao exercício da cidadania, e para tal, vem se erigindo um significativo arcabouço de normas jurídicas antidiscriminatórias.

No caso das deficiências estritamente físicas, é generalizada a previsão normativa do dever de se construir em empreendimentos imobiliários públicos ou privados, p. ex., rampas de acessibilidade motora a cadeirantes e vagas preferenciais nos estacionamentos. No serviço público, é reservado percentual de vagas para a pessoa com deficiência nos concursos públicos (CF, art. 37, VIII), ao passo que também as empresas privadas em geral têm obrigação de cumprimento de cotas de pessoas com deficiência dentre seus funcionários (CF, art. 7º, XXXI). É algo praticamente incontroverso na atualidade e não se vê, p. ex., decisões judiciais conferindo aos estabelecimentos empresariais privados o “direito” de não executarem em suas casas e prédios as obras tecnicamente necessárias à acessibilidade: pelo contrário, isso pode ocasionar até mesmo a não autorização do empreendimento com as consequências legais adjacentes. É igualmente impensável cobrar-se do cadeirante ou pessoa com deficiência usuária da obra de acessibilidade valores a mais em razão de sua utilização.

Claro que a questão educacional é mais complexa. Não é tão simples receber um aluno com deficiência, pois este, em boa parte dos casos, precisa de atendimento educacional especializado e de adaptações curriculares e psicopedagógicas para seu aprendizado. Como o sistema educacional historicamente excluiu essas pessoas, é evidente que as escolas em geral, públicas e privadas, ainda não estão completamente preparadas para essa demanda. É necessária parceria entre escola, família, associações privadas e órgãos públicos, enfim, entre todos os que possam colaborar. É igualmente necessária a compreensão por parte da família e da sociedade sobre os erros e percalços que as escolas certamente terão até acertarem no oferecimento de uma verdadeira educação inclusiva. É um desafio para o qual nenhum de nós está totalmente preparado. Mas é preciso enfrentá-lo.

Por outro lado, a CONFENEN escolheu o pior dos caminhos, tanto jurídica como política e moralmente. Juridicamente, é pretensão que na prática implicaria em um “direito” a discriminar, o que vai de encontro tanto aos dispositivos constitucionais pertinentes, como à tendência jurisprudencial do STF (e de outras cortes do país) que tem sido a de avançar, sempre que possível, na igualdade e não discriminação, e não no seu inverso, como deseja a Confederação das escolas privadas. Politicamente, parece desejar uma liberdade absoluta de empreendimento, algo inconcebível mesmo em empresas que prestam serviços exclusivamente privados (e não públicos, como educação e saúde), em vez de buscar sensibilizar governos e parlamentos, no sentido da obtenção de compensações para eventual aumento de custos em decorrência dos atendimentos educacionais especializados, como, p. ex., incentivos fiscais na medida em que a escola atingisse determinadas metas inclusivas. E moralmente por que, em vez de buscar tais caminhos alternativos, tenta penalizar justamente o lado mais vulnerável: o das famílias dos alunos com deficiência que, em seus cotidianos, sofrem muito para conseguir a inclusão escolar. Na Comissão dos Direitos da Pessoa com Deficiência da OAB/PE, à qual hoje tenho a honra de presidir, chegam denúncias do tipo com frequência. Eu próprio já sofri pessoalmente esses percalços em relação a meu filho mais velho, que tem autismo, e vi recusada, na prática, a sua vaga em inúmeros estabelecimentos de ensino.

O que se verifica é que o direito antidiscriminatório tem tido uma clara tendência de fortalecimento no Brasil. No plano legislativo, governamental (políticas públicas) e judicial, é direito que avança, apesar dos percalços.

Espera-se que os Ministros do STF mantenham a sensibilidade que têm tido para com as temáticas inclusivas e antidiscriminatórias e rechace essa inconstitucional pretensão da Confederação das escolas privadas.

Respondendo: NÃO HÁ NO BRASIL O “DIREITO” A DISCRIMINAR!


[i] Cf. TUSHNET, Mark: “Regras da Corte Suprema Norte Americana sobre Ação Afirmativa”, in: Jurisdição e Direitos Fundamentais – Anuário 2004/2005: Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul – AJURIS, vol. I, tomo I (org.: SARLET, Ingo Wolfgang). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 303-320.  RIOS, Roger Raupp: “Relações Raciais no Brasil: Desafios Ideológicos à Efetividade do Princípio Jurídico da Igualdade e ao Reconhecimento da Realidade Social Discriminatória entre Negros e Brancos”, in: Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita (org.: BALDI, César Augusto). Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 465-490.
[ii] Disponível em www.confenen.org, acesso: 09/09/2015.
[iii] HESSE, Konrad: A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1964. NEVES, Marcelo: A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
[iv] GALINDO, Bruno: “O direito antidiscriminatório entre a forma e a substância: igualdade material e proteção de grupos vulneráveis pelo reconhecimento da diferença”, in: Direito à diversidade (orgs.: FERRAZ, Carolina Valença & LEITE, Glauber Salomão). São Paulo: Atlas, 2015, p. 51. Cf. tb. MARTÍNEZ, Fernando Rey: “La discriminación multiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, in: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 84. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 252ss.
[v] RAWLS, John: Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997, pp. 64ss.. WALZER, Michael: Esferas da justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 17.
[vi] GALINDO, Bruno: “Direito à liberdade: dimensões gerais e específicas de sua proteção em relação às pessoas com deficiência”, in: Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 101.
[vii] CUENCA GÓMEZ, Patricia: “Sobre la inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos humanos”, in: Revista de Estudios Políticos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 117.