quinta-feira, 3 de abril de 2014

Por que a anistia e a prescrição não alcançam os crimes contra a humanidade da ditadura brasileira


Na última terça-feira, tive a feliz oportunidade, graças ao convite do Presidente da OAB/PE, Pedro Henrique Alves, de participar de um júri simulado na Faculdade de Direito do Recife/UFPE, onde leciono, sobre um dos assuntos que mais tenho estudado e pesquisado nos últimos anos: a justiça de transição.
 
Sou mais habituado a trabalhá-lo academicamente, de modo que fazê-lo num júri é mais desafiador, mas tive ao meu lado um gigante da advocacia e do tema, o que me deixou bem confortável, pois se tratava de Henrique Mariano, ex-Presidente da OAB/PE, Conselheiro Federal por Pernambuco e Secretário Executivo da Comissão Estadual da Memória e da Verdade Dom Hélder Câmara. Isso era necessário, pois do outro lado estiveram dois monstros da advocacia criminal, João Olímpio Mendonça e Antonio Tide, também Conselheiros Estaduais da OAB/PE. Ficaram estes com a defesa do réu, ao passo que eu e Henrique fizemos a acusação.
 
As escolhas foram muito felizes e o júri instigante, pois era o caso fictício de um sargento das Forças Armadas que confessara ter praticado vários delitos contra um militante político no período autoritário, dentre os quais sequestro, tortura, homicídio e ocultação de cadáver. Praticado em 1970, o corpo do militante jamais fora encontrado.
 
O tema eivado de polêmica dividiu efetivamente os jurados: por 5 votos contra 4, estes entenderam que a Lei da Anistia não se aplicava aos crimes cometidos pelo réu confesso; por outro lado, também pela apertada maioria de 5 a 4, entenderam os jurados que os crimes estariam todos prescritos, o que ocasionaria a soltura do réu e a impossibilidade de ser responsabilizado criminalmente.
Como o total de tempo que tiveram acusação e defesa foi de uma hora, dividido equitativamente, não foi possível aprofundar muitos aspectos relevantes ao debate. Faço-o agora, demonstrando que fora acertada a primeira decisão dos jurados, mas equivocada a última. Nem a anistia nem a prescrição são aplicáveis aos delitos em questão diante das razões que seguem.
A ANISTIA NÃO FOI BILATERAL
A anistia dada pela Lei 6683/1979, ao contrário do que afirmaram os Ministros do STF cuja posição foi vencedora no julgamento da ADPF 153, não foi bilateral. Esteve longe de ser um acordo, tratando-se de uma auto-anistia, caso se entenda que ela alcança aqueles que cometeram crime em nome do regime. Em primeiro lugar, estávamos em plena ditadura. Dois anos antes, parlamentares foram cassados em razão de sua oposição ao governo, um terço do Senado era composto dos senadores “biônicos” (indicados pelo governo e não eleitos diretamente - tudo no famoso "Pacote de Abril") e no dia da votação da referida Lei, o povo sequer teve acesso ao Plenário do Congresso Nacional: as ruas foram cercadas pelas Forças Armadas, impedindo a passagem de cidadãos comuns, e as galerias do Plenário foram completamente tomadas por militares à paisana. O Deputado Federal Djalma Marinho, do MDB, propusera Emenda excluindo os agentes do Estado da referida Anistia e, mesmo com todo esse clima político extremamente autoritário e coator, os parlamentares aprovaram a Lei rejeitando a referida Emenda por apenas 5 votos de diferença, sendo 206 votos contrários à Emenda e 201 favoráveis. Pergunta-se: pode-se falar em amplo acordo ou consenso nacional com tal divisão, e ainda considerando esse clima político de opressão?
 
Foi efetivamente uma auto-anistia que viola a Convenção Americana de Direitos Humanos, segundo a reiterada e consolidada jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, inclusive na condenação do Brasil no Caso Gomes Lund (“Guerrilha do Araguaia”) em 2010. Fez-se, ainda no período autoritário, uma lei para anistiar os próprios agentes estatais que praticaram graves crimes contra os direitos humanos.

 
Necessário frisar-se que o Brasil é signatário da Convenção desde 1992 e da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana desde 1998, assumindo o compromisso formal perante todos os Estados da OEA de cumprir de boa-fé as sentenças proferidas por esta Corte.
 
NÃO HÁ PREVISÃO LITERAL DE QUE A LEI DA ANISTIA ALCANCE OS AGENTES DA REPRESSÃO
Curiosamente, apesar de ter sido clara a atuação política do governo autoritário para aprovar essa auto-anistia, não há qualquer referência explícita à mesma nem na Lei de Anistia propriamente dita, nem mesmo na Emenda Constitucional 26, aprovada em 1985 já no início do regime democrático. As disposições em ambas tratam de anistiar crimes políticos, puros e por conexão, bem como crimes eleitorais. Como destacou o Min. Carlos Ayres Britto, um dos votos vencidos na ADPF 153, eles poderiam tê-lo feito, mas de modo claro e direto, sem tergiversação, mas não o fizeram.

Ora, crime político próprio ou impróprio é delito contra o Estado/governo, nunca a favor do mesmo. A inexistência da conexão criminal aí é tão clara que o próprio STF admite tratar-se de uma conexão sui generis, em um conceito completamente heterodoxo, inexistente na dogmática penal. O mesmo STF, de modo igualmente curioso, rechaça esse alcance da criminalidade política em reiterados, como no famoso Caso Cesare Battisti e, de modo mais aproximado com o caso dos agentes da ditadura, na Extradição 855/República do Chile (Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 26/08/2004), quando a Corte entendeu que ""o estatuto da criminalidade política" não se aplica "às práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado".

Ou seja, é a interpretação extensiva dada à LA desde a época de sua promulgação que tem possibilitado esse alcance da mesma para além de seu teor literal. Tanto que um dos pedidos da Inicial do Conselho Federal da OAB foi o de ser dada interpretação conforme a Constituição à LA para excluir esse entendimento.
NÃO HÁ VIOLAÇÃO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL EM PREJUÍZO DO RÉU

Outro argumento muito utilizado, mas desprovido de fundamento, é o de que tratar-se-ia de retroação da lei penal em prejuízo do réu. Isso á absolutamente infundado, pois tortura (sob as perspectivas do abuso de autoridade e das lesões corporais), estupro, homicídio e sequestro (desaparecimento forçado) eram crimes mesmo diante da legislação da época. As ações penais manejadas pelo Ministério Público Federal têm tido por base exatamente as leis penais contemporâneas dos fatos e não as atuais leis. Não há no ordenamento jurídico do período qualquer autorização legal para tais atos, o que significa que os torturadores, estupradores, sequestradores e homicidas do regime cometeram crimes diante do próprio direito penal da época, podendo ser o mesmo utilizado como parâmetro punitivo, como ocorreu, por exemplo, na Alemanha reunificada em relação aos crimes cometidos pelos agentes da repressão da antiga República Democrática Alemã (a Alemanha Oriental), quando os magistrados daquele país usaram a própria legislação penal do antigo Estado socialista para punir aqueles agentes, quando a legislação da Alemanha Federal (antiga Ocidental) não lhes era mais benéfica.

OS CRIMES NÃO ESTÃO PRESCRITOS: SENDO CRIMES CONTRA A HUMANIDADE, SÃO IMPRESCRITÍVEIS

Também nesses casos, as decisões da Corte Interamericana, incluindo a que reconhece a violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela LA, atestam que os Estados signatários não somente possuem obrigação de investigar e punir os crimes contra a humanidade, combatendo sua impunidade, mas também que são inoponíveis objeções de direito interno quanto à sua imprescritibilidade. Reiteradamente tem declarado serem os mesmos imprescritíveis.

É necessário recordar que prescrição não é garantia fundamental e sim questão relacionada à política criminal, tanto que a própria CF excepciona o racismo e os crimes contra a ordem constitucional e o Estado democrático, colocando-os como crimes imprescritíveis. Não há nenhum dispositivo constitucional estabelecendo a impossibilidade da imprescritibilidade para outros crimes e a Sentença da Corte Interamericana no Caso Gomes Lund (“Guerrilha do Araguaia”) atesta uma vez mais que os crimes de lesa humanidade são imprescritíveis. E é a Corte Interamericana a autoridade reconhecida pelo Estado brasileiro como intérprete da Convenção Americana de Direitos Humanos e o Brasil se comprometeu na ordem internacional a cumprir suas decisões de boa-fé e a adotar seus entendimentos. Assim o fez o Chile em relação ao Caso Almonacid Arellano de 2006, assim como a Argentina, neste caso por iniciativa própria (guinada jurisprudencial da Suprema Corte a partir de 2001), sem que fosse necessária Sentença da Corte.

 
O Brasil é obrigado, pois, a cumprir o jus cogens internacional, independentemente da assinatura da específica Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes contra a Humanidade. Jurisprudência das Cortes Internacional de Justiça e Interamericana de Direitos Humanos também assim se posicionam.


Portanto, a prescrição é inaplicável aos crimes em questão.


E, ainda que se admitisse sua aplicação em razão da jurisdição da Corte Interamericana ter sido obrigatória a partir de 1998, há dois crimes aos quais evidentemente não se aplica a prescrição: o sequestro (desaparecimento forçado) e a ocultação de cadáver. Se as pessoas estão desaparecidas após sequestradas por agentes do Estado, configuram-se aqui os crimes permanentes, não cessando, e consequentemente não tendo curso o prazo prescricional enquanto não se estabeleça o paradeiro do corpo desaparecido ou o reaparecimento da referida pessoa.
OS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE: QUAIS SÃO ELES

A definição precisa de quais são os crimes contra a humanidade inicia no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg que julgou os grandes chefes e líderes nazistas no pós-2ª Guerra. Desde 1945, torna-se noção corrente no Direito Internacional Humanitário e diversos julgamentos internacionais e nacionais ocorreram a partir da obrigatoriedade do cumprimento das disposições pertinentes, consolidando-se com o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional. Ao longo de décadas, ficou evidenciado em reiteradas fontes do direito internacional (legislação e jurisprudência, principalmente) que determinados crimes quando cometidos em um contexto de ataque planejado, sistemático e generalizado contra uma população civil por motivos de natureza ideológica, étnica, religiosa, racial etc. são considerados de lesa humanidade e, consequentemente, imprescritíveis. Alguns deles, segundo o atual art. 7 do Estatuto: o homicídio, a escravidão, a tortura, a violência sexual em suas variadas formas, a perseguição de grupos e coletividades com base em motivos políticos, raciais, culturais e outros, desaparecimento forcado de pessoas, apartheid, etc.


Em razão disso, é falaciosa a história de punição aos “2 lados”. Primeiro, por que seria necessário comprovar o planejamento desse ataque sistemático e generalizado dirigido a uma população ou parte dela para que se caracterize o crime de lesa humanidade. Atos criminosos isolados não constituem crimes dessa natureza.


Os crimes da luta armada de resistência à ditadura foram atos não sistemáticos nem generalizados e na maioria das vezes ocorreram no confronto com as forças do regime autoritário. Os crimes deste, diversamente, foram perpetrados de modo planejado e sistemático, sendo política oficiosa de Estado, incluindo aí uma troca de expertise maléfica sobre métodos de tortura entre a ditadura brasileira e outras ditaduras do Cone Sul na década de 70 do século passado, patrocinada pela famosa Operação Condor.


Ademais, os opositores políticos que se envolveram na luta armada foram punidos com tortura, prisão e morte na esmagadora maioria dos casos, para não falar dos inúmeros que foram assassinados pela ditadura sem qualquer envolvimento em atividades bélicas contra o Estado. Os que ficaram impunes foram exatamente os agentes do Estado de exceção.


Querer punir os opositores políticos é tão desarrazoado quanto seria punir os judeus do Gueto de Varsóvia pelos atentados contra instalações nazistas ou os negros sul-africanos que lutaram e mataram defensores do regime racista do apartheid que os torturava, oprimia e matava.

É NECESSÁRIO CUMPRIRMOS OS OBJETIVOS DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: VERDADE, MEMÓRIA, REPARAÇÃO, REFORMAS INSTITUCIONAIS E JUSTIÇA

Por fim, a justiça de transição: além de monumentos à memória, esclarecimento da verdade sobre os acontecimentos, reparação às vítimas e reformas institucionais baseadas nas pautas valorativas do Estado democrático de direito, as medidas de justiça de transição também se direcionam ao aspecto judicial. Responsabilizar penalmente os agentes dos regimes de exceção é um componente importante da justiça de transição, principalmente por seu efeito pedagógico: novos candidatos a ditador e a criminosos de lesa humanidade pensarão duas vezes antes de tomarem iniciativas nesse sentido, pois saberão que a qualquer tempo seus crimes poderão ser objeto de punição, não adiantando auto-anistias ou ações autodespenalizadoras.


Não se trata de revanchismo, pois isso seria torturar e matar os criminosos e ninguém está propondo esse tipo de medida. Trata-se de julgar os criminosos com todas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da irretroatividade in malam parte, já que a legislação da própria época é que seria utilizada. Dar-se-á aos mesmos a oportunidade que suas vítimas não tiveram e caso não se comprove sua culpa, impor-se-á sua absolvição.


O que é desarrazoado é excluir aprioristicamente qualquer possibilidade de punição.


Países que realizaram justiça de transição de modo pleno têm historicamente consolidado suas democracias com maior solidez do que os que não a fizeram. A Alemanha puniu inúmeros criminosos nazistas e posteriormente comunistas (antiga Alemanha Oriental) e é hoje uma democracia das mais sólidas do planeta. Os nossos vizinhos Argentina e Chile encarceraram até ex-Presidentes da República e ex-Ministros de Estado e têm, segundo estudo da Cientista Política norte-americana Kathryn Sikkink, menores índices de violência estatal e violações de direitos humanos pelo Estado do que tiveram no passado, exatamente o inverso do que ocorre no Brasil em que a violência perpetrada pelo Estado aumentou em vez de diminuir, dentre outras coisas em razão das reformas institucionais serem difíceis, de muito do entulho autoritário permanecer nas instituições policiais e/ou militares, o que, arrisco a dizer, tem origem na impunidade de agentes estatais que perpetraram atos desumanos e abomináveis e jamais foram responsabilizados criminalmente.


Na Argentina, as Forças Armadas pediram oficialmente desculpas pelos milhares de desaparecidos, mortos e torturados e retirou as fotografias dos ditadores dos estabelecimentos militares. Confesso ter certa inveja da consciência democrática dos atuais militares argentinos  que fazem absoluta questão de se distanciarem dos horrores perpetrados na última ditadura argentina. Os nossos, até 2 anos atrás, ainda comemoravam a "Revolução" de 1964 e ensinam os alunos nos colégios militares a louvar a ditadura. Lá foram mais de 200 condenados por crimes diversos de lesa humanidade; aqui absolutamente nenhum.
 

Varrer a sujeira para baixo do tapete não resolve. É preciso enfrentar os fantasmas do período autoritário para exorcizá-los de uma vez por todas.

 
Nada melhor do que cumprir todos objetivos da justiça de transição para que um país possa virar essa página e consolidar de fato sua democracia. A punição - ou ao menos a sua possibilidade real - de atos criminosos tão atrozes e sádicos é necessária à dissuasão de seu cometimento no futuro.
 
DITADURA NUNCA MAIS! PELA PLENITUDE DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO!

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