sábado, 8 de junho de 2013

Uma réplica de um amigo que pensa diferente - a José Paulo Cavalcanti Filho

Em 25 de maio último, o jurista e advogado pernambucano José Paulo Cavalcanti Filho, membro da Comissão Nacional da Verdade, publicou no Jornal Folha de São Paulo, na Seção Tendências e Debates, artigo defendendo a "não revisão" da Lei da Anistia. Para ele, a verdade deve ser completamente esclarecida para que o Brasil conheça profundamente sua história e repudie qualquer possibilidade de retorno a regimes autoritários. Contudo, ainda segundo ele, deve ser rechaçada qualquer possibilidade de punição dos agentes da repressão ou dos membros da resistência armada ao regime, posição que ele adota fundamentada nos tradicionais argumentos de que no Brasil ocorreu uma anistia "bilateral", decorrente de um amplo consenso acordado entre os "dois lados".
Cavalcanti Filho é insuspeito para defender isso. Durante a ditadura pós-1964, foi cassado e impedido de estudar por ser considerado um estudante "subversivo". Sempre esteve do lado dos democratas e defensores de direitos humanos, além de ser politicamente vinculado à esquerda histórica pernambucana e brasileira, tendo sido inclusive Ministro da Justiça durante o início da redemocratização no Brasil.
Ademais, considero José Paulo um amigo querido (por isso sinto-me à vontade para chamá-lo assim), desfrutando, em razão da amizade, do privilégio de conversar não poucas vezes pessoalmente com ele em seu escritório e me abeberar de sua vasta cultura geral e rara inteligência. Gosto muito de ouvi-lo e o considero alguém de grande equilíbrio e bom senso, tendo inclusive elogiado bastante a sua escolha para a CNV em artigo neste mesmo blog (cf. http://direitoecultura.blogspot.com.br/2012/05/veritas-quae-sera-tamen.html). Tem feito um trabalho brilhante junto à mesma, sendo voz respeitada pelos seus colegas e admiradores aos montes que tem no Brasil, incluído entre estes o que escreve estas linhas.
Não obstante tudo isso, discordo respeitosamente de quase tudo o que ele defende no artigo da Folha. Entendo que isso decorre de posições e percepções pessoais. Não há neutralidade nas posições adotadas e este caso de nossa divergência é bem sintomático a respeito. Cavalcanti Filho parte da ideia de que não é conveniente punir os agentes da repressão, diante da existência de crimes cometidos também pelo "outro lado" e busca corroborar tal posição com argumentos a seu ver razoáveis. Em meu caso, discordo da ideia de excluir a priori a possibilidade de tais punições, principalmente nos casos dos agentes do regime que cometeram crimes de lesa humanidade, e exponho meu ponto de vista adiante com os argumentos que me parecem mais razoáveis do que os utilizados por meu querido amigo. Vamos lá.
O texto de José Paulo Cavalcanti Filho:
"Com os olhos no futuro
A lei da anistia deve ser revista?
Não
A questão proposta pela Folha tem duas dimensões distintas. Uma primeira, que parece consensual (ou quase), é moral. A compreensão de que alguns delitos alcançados pela Lei da Anistia, como tortura ou morte de pessoas indefesas (sob guarda do Estado), estão abaixo dos limites da dignidade humana. O que importa dar relevo ao conhecimento da verdade. Para conhecer autores e cúmplices. Quem são os verdugos. Quem lhes deu ordens de torturar ou matar. Ou fechou olhos, perante dor tamanha. Para que sejam julgados, em nossas consciências, a grandeza da vilania e o opróbrio do horror.
Outra, menos simples, é discutir a revisão da lei. Nesse campo jurídico, três argumentos são usualmente referidos nesse sentido. A ver.
O de que, pela grandeza da desumanidade, esses crimes seriam imprescritíveis. Tese difícil de prosperar entre nós. Porque o Brasil não subscreveu a Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (de 1968). Nem tratados internacionais podem criminalizar ato nenhum, posto só conferir direitos e garantias individuais --assim está em nossa Constituição (arts. 5º e 60). E porque essa Constituição refere como imprescritíveis apenas racismo e crimes contra a ordem constitucional e o Estado democrático.
Do que se têm que isso teria que se dar com alteração legal. E sem recorrer à retroatividade --o que, na essência, importaria revogar (art. 28) a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (de 1969). E cláusula pétrea da Constituição (art. 5º), segundo a qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". No cumprimento do princípio da legalidade, base de qualquer modelo jurídico democrático --presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. XI) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 9º).
O de que algumas ações de repressão não poderiam ser consideradas crimes conexos. O que nos leva a definir se os agentes da repressão atuavam por razões políticas ou pessoais. Considerando-se como pessoais a maldade humana em quaisquer de suas desalentadoras variações. Devendo por oposição, e mais propriamente, ser consideradas como razões políticas tudo o mais --embora, é verdade, alguns torturadores tenham se fartado, alegremente, no exercício de suas taras.
O terceiro argumento é o de que devemos aplicar as sentenças dos tribunais internacionais --mais especificamente, os da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mesmo tendo nossa adesão à corte (em 2001) se dado só "para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998". Apesar dessa precondição, tem sido referida a sentença do caso Gomes Lund x Brasil (e mesmo um antecedente similar, o caso Almonacid Arellano x Chile). Reconhecendo a corte não poder atuar em algumas situações (como a de Maria Lúcia Petit da Silva), mas admitindo atuar em outras --por considerar que um evento só se conclui até que se localize "o paradeiro da pessoa desaparecida" ou o inteiro esclarecimento dos fatos. Teses muito discutíveis.
Em posição contrária, e dando fundamento a não considerar que seja possível sua revisão, está o fato de que essa Lei da Anistia, no início ordinária (6683/79), foi elevada a regra constitucional pela EC 26/85. Sendo impróprio, à toda evidência, considerar que tivemos uma "auto-anistia". Porque dita emenda se deu em 1985. Com um presidente civil e num ambiente democrático.
No mais, o Supremo já reconheceu o "caráter bilateral da anistia, ampla e geral" (em 2010). Decorrente da especial natureza do processo de transição brasileira, substancialmente diverso do que se deu em países vizinhos. Uma transição negociada, na direção de uma democracia estável. Com olhos no futuro, pois. Assim seja. Mas sem esquecer o passado, em nossos corações. A verdade. Para que os anos de chumbo que vivemos não voltem a acontecer. Nunca mais."
Meus comentários:
 
Em primeiro lugar, concordo integralmente com o primeiro parágrafo e o subscrevo em todos os seus termos. Minha discordância inicia a partir do 3º. Nele Cavalcanti Filho destaca o aspecto da imprescritibilidade, alegando a ausência de compromisso do Brasil com a Convenção pertinente.
 Não vejo como suficiente esse argumento para a conclusão pela prescritibilidade dos aludidos crimes. A necessária subscrição da específica Convenção aludida não desobriga o Brasil de respeitar o jus cogens internacional, a se considerar que as normas de proteção dos direitos humanos de caráter universal obrigam até mesmo os Estados que não as ratificaram. Desde Nuremberg esse entendimento vem ganhando crescente adesão na sociedade internacional e é amplamente majoritário entre os internacionalistas, especialmente os que estão com "olhos no futuro" e não no já insuficiente sistema westfaliano de relações entre Estados soberanos. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, à qual o Brasil firmou compromisso internacional de respeitar e cumprir suas decisões, já decidiu reiteradamente sobre a imprescritibilidade desses crimes, inclusive na decisão do Caso Gomes Lund/"Guerrilha do Araguaia" (2010), no qual o Estado brasileiro sofreu condenação formal.
Vejo como igualmente desarrazoada a percepção de que tratados internacionais não podem criminalizar, pois o Estatuto de Roma que cria o TPI criminaliza diversas condutas e foi devidamente ratificado pelo Estado brasileiro. Ademais, desde as Convenções sobre Crimes de Guerra, anteriores à própria 2ª Guerra Mundial (Haia/1927 e Genebra/1929), o Direito Internacional criminaliza condutas e independentemente da concordância dos nazistas com a mesma, eles foram julgados no Tribunal Militar Internacional de Nuremberg também em relação a esses crimes.
Outra discordância que tenho está na ideia de que a imprescritibilidade somente abrange o expressamente previsto no texto da CF. Prescrição é tema de política criminal, não havendo qualquer direito fundamental à prescritibilidade de crimes; trata-se de opção do constituinte ou do legislador de admitir ou não a possibilidade de alguém deixar de ser punido pelo decurso do tempo diante da desídia do próprio Estado em efetuar a punição do agente. Não há na Constituição qualquer empecilho à adoção da imprescritibilidade para outros crimes além daqueles. 
Do mesmo modo divirjo do 4º parágrafo do texto. Não se trata de revogar nem de fazer retroagir a lei penal em prejuízo do réu. Tortura, estupro e execução sumária extrajudicial eram crimes mesmo diante da legislação do período de exceção. Não há no ordenamento jurídico do período qualquer autorização legal para tais atos, o que significa que os torturadores, estupradores e homicidas do regime cometeram crimes diante do próprio direito penal da época, podendo ser o mesmo utilizado como parâmetro punitivo, como ocorreu, por exemplo, na Alemanha reunificada em relação aos crimes cometidos pelos agentes da repressão da antiga República Democrática Alemã (a Alemanha Oriental), quando os magistrados daquele país usaram a própria legislação penal do antigo Estado socialista para punir aqueles agentes.
O 5º parágrafo contém interpretação que do ponto de vista da dogmática jurídica é profundamente heterodoxa, muito embora seja a prevalecente no STF acerca da questão na decisão da ADPF 153. Não há como enquadrar tais atos como crimes políticos ou conexos, e isso é admitido pelo próprio STF no voto da Mina. Carmem Lúcia Rocha, quando, votando favorável à interpretação tradicional da Lei da Anistia, entende que se trata de uma conexão “sui generis”, pois como destaca o Min. Ricardo Lewandowski em seu voto (citando inúmeros conceitos de crime político e de conexão criminal), não há, em termos de dogmática jurídica, nenhuma possibilidade de referência a uma conexão desse tipo. O STF não precisaria utilizar nenhuma perspectiva neoconstitucionalista ou panprincipiologista para refutar isso, bastava a dogmática jurídica tradicional, esquecida nos votos vencedores.
Curiosamente, a mesma percepção não foi aceita em inúmeros casos decididos pelo próprio STF como na Extradição 855/República do Chile (Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 26/08/2004), quando a Corte entendeu que ""o estatuto da criminalidade política" não se aplica "às práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado".
Em relação ao 6º parágrafo, a discutibilidade de teses no direito se aplica a praticamente todas elas. Toda tese é discutível, mesmo quando pacificada por tribunais em razão da frequente necessidade de uniformização para fins práticos.
 
Contudo, o Estado brasileiro assinou, como destacado no próprio texto de Cavalcanti Filho, a cláusula facultativa de jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de modo que se compromete na ordem internacional a cumprir as decisões daquela Corte. É a mesma Corte a responsável pela interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos, do mesmo modo que o STF o é em relação à interpretação da CF. Em sendo assim, por mais que não seja agradável a decisão ou que vá de encontro às nossas ideias, é a interpretação oficial e autorizada do tribunal competente e cabe ao Estado brasileiro cumpri-la, concordando ou não com a mesma. E a Corte entende, pelo menos desde 2001 no Caso Barrios Altos envolvendo o Peru, que os sequestros que resultaram nos desaparecimentos políticos, bem como as ocultações de cadáver, são crimes permanentes até que se descubra o paradeiro da vítima ou o seu corpo. Aquilo que os agentes da repressão tentaram fazer para eliminar do mundo jurídico o próprio ato criminoso com o "desaparecimento" de suas vítimas, hoje ironicamente se volta contra os mesmos, pois caso fossem constatados os homicídios, a tese do crime permanente não se sustentaria.
O 7º parágrafo do texto também defende posição, a meu ver, desarrazoada. O texto da EC 26/1985 é semelhante ao da Lei da Anistia de 1979 e não faz nenhuma referência explícita aos crimes dos agentes do próprio regime em favor deste. Como destacou o Min. Carlos Ayres Britto em seu voto, esses dispositivos normativos até poderiam ter incluído esses crimes, mas teriam que tê-lo feito de forma clara e sem tergiversação. O fato é que não incluíram, mais uma vez se fala em crimes políticos e conexos. A questão da autoanistia é em verdade irrelevante no caso da EC 26. Simplesmente não há previsão normativa da referida anistia aos agentes do regime, como se pode ver no dispositivo pertinente daquela Emenda:
"Art. 4º. É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares.
§ 1º. É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais."
No 8º e último parágrafo, mais uma discordância entre nós, mais uma vez quanto à suposta "bilateralidade". O reconhecimento do STF se deu neste caso em violação ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e foi rechaçado 6 meses depois pela Corte IDH, esta reiterando jurisprudência pacificada desde 2001. Tenho afirmado aqui e alhures que o STF tem hoje uma indigesta questão diante do que decidiu na ADPF 153. Pode considerar que a decisão da Corte IDH não tem valor jurídico nenhum, implicando isso em um gigantesco retrocesso quanto à adesão do Estado brasileiro ao Direito Internacional, voltando o Brasil aos anos 70 do século XX, quando o mesmo Tribunal pacificou jurisprudência em torno da equivalência entre tratados internacionais e lei ordinária e contrariando as novas teses do próprio STF acerca da supralegalidade e mesmo da equiparação constitucional dos tratados de direitos humanos. Contudo, pode sair-se com posição mais equânime, caso entenda que a competência do STF diz respeito à compatibilidade entre as leis e a CF, ao passo que a Corte IDH o faz em relação à CADH, portanto, âmbitos normativos diversos, o que faz com que seja dogmaticamente possível um dispositivo legal ser compatível com a CF, mas incompatível com a CADH. Seria uma saída honrosa para o STF, preservando sua autoridade, mas admitindo que o Brasil cumpra de boa-fé seus compromissos assumidos na ordem internacional, como o fizeram Peru, Chile, Argentina (esta sem sequer ter decisão condenatória por parte da Corte IDH) e outros.
Ainda tenho esperanças de que o Brasil não passe essa vergonha internacional de violar frontal e literalmente o compromisso de cumprir as decisões daquela Corte, ressuscitando vetustas teses soberanistas, cada vez menos adequadas à crescente internacionalização dessas questões no mundo contemporâneo.
Ao amigo José Paulo, um fraternal abraço deste aprendiz que ousa divergir de seu Mestre.
 
 


 

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