sexta-feira, 27 de abril de 2012

Direitos humanos e justiça transicional - parte IX

"3.6. Ainda não acabou: os incessantes clamores no Brasil e la revancha del tango das vítimas da ditadura militar (Corte Interamericana e o Caso Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia”)

A depender da decisão do STF, parece que mais uma vez o Brasil perde o “bonde da história” e se vai mais uma grande oportunidade de acertar as contas com o  passado, tendo a mais alta corte brasileira lamentavelmente contribuído de modo decisivo para isso. Os tapetes continuam “úteis” e a sujeira ainda é varrida para debaixo dos mesmos.

No Brasil, apenas algumas reparações pecuniárias às vítimas e reformas institucionais foram realizadas em reconhecimento dos danos ocasionados pelo Estado brasileiro a essas pessoas durante o período autoritário. Há arquivos oficiais que continuam indefinidamente secretos, aqueles que cometeram crimes de lesa humanidade continuam na prática impunes e com a garantia do anonimato, reforçando a cultura do “jeitinho” e a percepção de que a tortura e o assassinato de dissidentes políticos é aceitável, desde que se cumpra “ordens ou motivações superiores”. Por que, p. ex., um policial na época da ditadura podia torturar um preso político e um policial contemporâneo não pode fazer o mesmo contra criminosos de alta periculosidade para obter informações que levem à prisão de outros criminosos perigosos?

O efeito pedagógico da tese da não repetição do autoritarismo resta enfraquecido em tal contexto (López: 2007, p. 171).[1]

Como se percebe nas outras experiências de justiça transicional, não se trata de “revanchismo”: revanchismo seria torturar os torturadores e ninguém está propondo isso. Propõe-se simplesmente estabelecer a plenitude da justiça transicional, atendendo aos direitos não somente das vítimas, mas de toda a sociedade brasileira à verdade, à memória, à reparação, às reformas institucionais, bem como a punição dos perpetradores de crimes de lesa humanidade contra cidadãos brasileiros.

Do solo costarriquenho de San José, veio, contudo, uma notícia alvissareira: a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o Processo “Guerrilha do Araguaia” (Gomes Lund e outros x Brasil) em 24 de novembro de 2010 e, seguindo seus precedentes e por unanimidade, declara o Estado brasileiro culpado por violação de vários dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, em uma decisão diametralmente oposta à do STF em um sentido substancial. As conclusões da Corte no que diz respeito ao que foi denominado de “controle de convencionalidade”, ou seja, competência da CIDH para verificar se as normas de direito interno do Estado signatário são compatíveis com os dispositivos da Convenção, foram assim resumidas pelo Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas:
A jurisprudência brasileira firme, inclusive placitada por decisão recente do mais alto órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, esbarrou em jurisprudência tranquila desta Corte ao deixar de observar o jus cogens, ou seja, normas peremptórias, obrigatórias aos Estados contidas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”, doravante indicada também somente como “Convenção”). Em apertada síntese, é por esta razão que o País está sendo condenado nesta sentença, pelas violações à Convenção, a saber:
a) desaparecimento forçado e os direitos violados das 62 pessoas desaparecidas – violação dos direitos à personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal (artigos 34, 45, 56 e 77), às garantias judiciais e proteção judicial (artigos 88 e 259), em combinação com a obrigação de respeitar os direitos previstos e o dever de adotar disposições de direito interno (artigos 1.1, 10 e 211, todos da Convenção);
b) aplicação da Lei de Anistia como empecilho à investigação, julgamento e punição dos crimes – violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial (artigos 8.1 e 25), em combinação com a obrigação de respeitar os direitos previstos na Convenção e o dever de adotar disposições de direito interno (artigos 1.1 e 2), em detrimento dos familiares das vítimas desaparecidas e da pessoa executada;
c) ineficácia das ações judiciais não penais – violação dos direitos às garantia judiciais e à proteção judicial (artigos 8.1 e 25), em combinação com a obrigação de respeitar os direitos previstos na Convenção (artigo 1.1), detrimento dos familiares das vítimas desaparecidas e da pessoa executada;
d) falta de acesso à informação sobre o ocorrido com as vítimas desaparecidas e executada – violação do direito à liberdade de pensamento e expressão (artigo 13), em combinação com a obrigação de respeitar os direitos previstos na Convenção (artigo 1.1), em prejuízo dos familiares das vítimas desaparecidas e da pessoa executada, e
e) falta de acesso à justiça, à verdade e à informação – violação do direito à integridade pessoal (artigo 5), em combinação com a obrigação de respeitar os direitos previstos na Convenção (artigo 1.1), em detrimento dos familiares dos desaparecidos e da pessoa executada, pela violação e sofrimento gerados pela impunidade dos responsáveis.
(sentença disponível em www.corteidh.or.cr, acesso em 16/12/2010 – grifos do original, pp. 118-120).

Na parte dispositiva, a declaração da Corte IDH é ainda mais explícita:
As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.
(sentença disponível em www.corteidh.or.cr, acesso em 16/12/2010 – grifos do original, p. 114).

Pelo visto, há um inevitável embate entre o STF e a Corte IDH na questão. O STF, que recentemente tem reconhecido a prevalência dos tratados de direitos humanos sobre a própria CF ou, no mínimo, como normas supralegais (vide o caso da prisão do depositário infiel cuja proibição tornou-se até súmula vinculante[2] em respeito ao art. 7, 2, da Convenção), assumiu um ônus de enfrentamento com o direito internacional humanitário que ocasiona opções um tanto “indigestas” para o Tribunal: pode se resignar e acatar a decisão da Corte IDH, o que poderia ser uma “saída honrosa”, ou retroceder três décadas e voltar ao “nacionalismo jurisprudencial” do STF dos anos 70 do século XX, quando, a partir do julgamento do RExt 80004 em 1977, estabeleceu a interpretação de que tratados de qualquer espécie eram equivalentes hierarquicamente à lei ordinária no Brasil, inferiores até mesmo à lei complementar (Galindo: 2006, p. 279; Ramos: 2011, passim).

Por outro lado, é possível que, a partir de ponderações teóricas mais recentes, como as propostas de “direito dialógico”, “diálogo das Cortes” e “transconstitucionalismo”, bem como da nossa “teoria intercultural da constituição”, todas apontando para a superação de um sistema dialético de hierarquias fixas ou pirâmides normativas inflexíveis, que o STF encontre bases doutrinárias para a referida “saída honrosa”, mais do que necessária nesse contexto (cf. Gomes & Mazzuoli: 2011, pp. 59-60; Ramos: 2011, pp. 216-219; Neves: 2009, passim; Galindo: 2006, passim). É possível, em tese, que o STF reafirme a constitucionalidade da Lei da Anistia nos termos do Acórdão exarado na ADPF 153, admitindo, entretanto, com fundamento na decisão da Corte IDH que a última palavra em termos de interpretação do Pacto de San José é daquela Corte internacional, assim como a última palavra na interpretação da Constituição é do STF. Uma solução transconstitucional, admitindo a intersistemicidade do direito constitucional brasileiro com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

De todo modo, a decisão da Corte Interamericana estabelece a revancha del tango: nosotros brasileños aun tenemos nuestra Plaza de Mayo. Libertango, Piazzolla: na terra do samba e do frevo, ainda há esperança de superação do passado autoritário.[3]

Efetivamente um passado autoritário não é superado com “esquecimentos” de que existiram criminosos de lesa humanidade e suas vítimas. Superar o autoritarismo implica em exorcizar os seus fantasmas, prevenindo exemplarmente situações semelhantes no futuro. Concordo com Rodolfo Matarollo quando afirma que as situações de impunidade de crimes atrozes abrem caminho ao conflito permanente e à instabilidade que conspiram contra a paz social e a reconciliação nacional, bem como com o filósofo Theodor Adorno quando destaca a atitude de “esquecer e perdoar tudo”, que só poderia ser adotada pelas vítimas das atrocidades, em verdade foi, em praticamente todos os casos, perpetrada pelos próprios praticantes, como demonstrado no texto (Matarollo: 2007, p. 44). Não foi diferente no Brasil.

No que diz respeito à atuação do STF, ao menos quanto aos arquivos ultrassecretos, há um dado a se comemorar (talvez ainda com cautela) com os dizeres finais da Ementa da decisão, bem como dos votos dos Mins. Eros Grau e Celso de Mello, apontando para uma provável posição pela inconstitucionalidade do sigilo perpétuo e indefinido dos arquivos secretos do período: “Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura”.

Resta-nos aguardar a decisão do STF na ADIN 4077, esperando igualmente que os arquivos do período não desapareçam nem sejam incinerados até lá (cf. http://www.atarde.com.br/politica/noticia.jsf?id=1322261).
É preciso ultrapassar o positivismo exacerbado, pois só assim se entrará em um novo período de respeito aos direitos da pessoa, contribuindo para acabar com o círculo de impunidade no Brasil. É preciso mostrar que a Justiça age de forma igualitária na punição de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo que a imperatividade do Direito e da Justiça sirvam sempre para mostrar que práticas tão cruéis e desumanas jamais podem se repetir, jamais serão esquecidas e a qualquer tempo serão punidas.
(voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, sentença disponível em www.corteidh.or.cr, p. 126, acesso em 16/12/2010)

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[1]La pregunta que me hago es, ¿cómo han hecho algunas sociedades para evitar la repetición de la violencia, insoportable, terminal y sistemática?, una de las respuestas ha sido seguir alimentando y manteniendo viva la memoria histórica de lo que sucedió, y para ello se hace necesario, al menos a mi juicio, tres premisas: a) conocer altos grados de verdad de lo que pasó y um cierto consenso sobre ellos, b) extraer lecciones éticas del uso y de las consecuencias a las que conduce la violencia, es decir, el hartazgo social de la violencia; y, c) mantener altas dosis pedagógicas para las generaciones futuras”.
[2] SV 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
[3] A licença “lítero-poética-recreativa”, como diria o Min. Gilmar Mendes, se refere ao primeiro trabalho do grupo de tango eletrônico Gotan Project, intitulado La Revancha del Tango, e à bela música de Astor Piazzolla de nome Libertango. Também o fizemos nos outros tópicos em referências ao filme alemão “Adeus Lênin”, de Wolfgang Becker, bem como ao romance “A Casa dos Espíritos”, da escritora chilena Isabel Allende, filha* do Presidente deposto Salvador Allende.
*No original saiu esta informação equivocada, confundindo a romancista com a filha de Allende, que possui o mesmo nome. Em verdade, a Isabel romancista é prima e não filha de Salvador Allende.

domingo, 22 de abril de 2012

Paul McCartney: elegância, simpatia e talento inigualáveis de um verdadeiro Sir

Há alguns anos, nossa cidade vem recebendo grandes nomes da música internacional, estrelas de primeira grandeza em diversos estilos, de Tony Bennet a Amy Winehouse, de Jason Mraz a Iron Maiden (esse extraordinário, principalmente no primeiro show).


Mas ontem, 21 de abril de 2012, foi algo apoteótico. Simplesmente o principal integrante vivo da maior banda de música de todos os tempos esteve no Recife, Estádio do Arruda, cantando e tocando durante duas horas e quarenta e cinco minutos para uma plateia de cerca de 60 mil pessoas, em um espetáculo grandioso em todos os sentidos. Aos 70 anos de idade, Sir Paul McCartney esbanjou elegância, boa educação, simpatia e talento que fizeram de seu show provavelmente o melhor e mais emocionante que já pude presenciar e que, dificilmente, será superado por outro.


Sou beatlemaníaco desde a adolescência, mas não fui contemporâneo deles, pois nasci na década de 70 quando os Beatles já haviam se separado. Travei meus primeiros contatos com suas canções quando tinha por volta dos 13, 14 anos, já em fins da década de 80. Mas foi amor às primeiras ouvidas, já de cara lamentando profundamente o estúpido assassinato de John Lennon quase uma década antes. Nas carreiras solo fizeram, à exceção de Ringo, muitas coisas boas. Mas juntos foram realmente geniais.


Confesso que, pelas atitudes contestadoras e pela mente criativa de John Lennon, eu era mais fã dele do que de McCartney, embora sempre tenha gostado de ambos. Porém, as oportunidades que Paul McCartney aproveitou para mostrar todo o seu valor musical e pessoal me fazem hoje também ser um fã dele no mesmo patamar de John Lennon. E o show de ontem contribuiu decisivamente para isso.


Não obstante ser um sujeito que não mais precisa do dinheiro ou da fama que essa exposição no show business lhe traz, mesmo assim Paul parece um iniciante no quesito empolgação. Ele esbanja sinceridade no gosto que demonstra em estar no palco cantando e tocando para os seus fãs de 7 a 77 anos (incrível a diversidade intergeracional vista ontem no Arruda e repetida mundo afora). Não é algo meramente protocolar, como o cumprimento de uma obrigação, mas é como se para ele tudo fosse uma grande diversão, ele parece curtir cada acorde e cada frase de seu show.


Musicalmente impecável, com uma banda de primeira grandeza em talentos cujos membros já o acompanham há mais de uma década, Paul só precisaria tocar as canções que todos gostam, agradecer e ir embora, após pouco mais de uma hora de show e ainda assim todos ficariam maravilhados. Paul não precisaria fazer média nem ficar quase 3 horas no palco, ainda mais considerando que ele é um setentão e todos entenderiam se ele terminasse o show muito antes do que o fez. Mas para quem é um semideus da música, isso é muito pouco. Para um Paul McCartney, isso é realmente pouco. Fez questão de ser simpático, disse várias frases inteiras em português e até atacou de regionalista ao entrar no palco com a bandeira de Pernambuco e ainda dizer "povo arretado" (foi demais isso).


Paul alternou clássicos de sua carreira solo com canções consagradas dos Beatles. Começou com Magical Mystery Tour, Juniors Farm e All my loving, esta emocionando os românticos. Tocou The night before pela primeira vez no Brasil. Não deixou de homenagear seus companheiros Beatles quando tocou Here today para Lennon e, especialmente emocionante, Something para George Harrison. Não faltou também homenagens à sua atual companheira com My Valentine e ao grande amor de sua vida, Linda McCartney, com Maybe I´m amazed. A apoteose costumeira com Hey Jude foi de arrepiar com um coral de 60 mil vozes entoando o "nananana, hey Jude", embora a polvorosa da multidão com Live and let die não tenha sido inferior. Ainda o romatismo de Yesterday e Golden slumbers contrastando com o rock´n´roll de Back in the U.S.S.R. e o quase heavy metal de Helter skelter. Band on the run, The long and winding road, Let it be, Eleanor Rigby, A day in the life... Ufa!  E neste momento, enquanto este que escreve (que é mais de 30 anos mais novo) recupera as energias, Sir Paul se prepara para subir ao palco do Arruda mais uma vez, para mais quase 3 horas de espetáculo...


Foi indescritivelmente maravilhoso estar ali com Paul McCartney brilhando no firmamento da noite recifense. É dessas raras ocasiões que recordamos para o resto de nossas vidas e que contaremos com orgulho no futuro aos nossos filhos e netos. Eu fui, eu estive lá, e Paul McCartney também estava, era ele ali tocando e cantando tudo isso.


"And the end, the love you take is igual to the love you make". Thank you, Paul, you are imortal. 

sexta-feira, 20 de abril de 2012

Direitos humanos e justiça transicional - parte VIII

     "3.5. Brasil: os tapetes continuam “úteis” – festejos e lamentos em torno da ADPF 153

Após essa longa viagem lítero-político-jurídica por três continentes, quatro países e suas experiências de justiça transicional, voltamos ao Brasil.

Como é fartamente sabido, nosso país passou por um longo período de exceção, desde o golpe de Estado de 1964 (impropriamente chamado de “revolução” pelos militares, o que contraria conceitos elementares de teoria política, mesmo de teóricos políticos tidos por conservadores) que instaurou a ditadura militar no Brasil até 1985, quando a eleição indireta de Tancredo Neves pelo Congresso Nacional, então candidato do PMDB (à época, partido de oposição), marcou a volta do poder político ao comando dos civis, embora em razão do falecimento do Presidente, assumiu em caráter definitivo o vice eleito, hoje Senador, José Sarney. Tal período, apesar de mais longo que os regimes autoritários da Argentina e do Chile, teve uma estatística menos sangrenta do que a desses países, a ponto de um infeliz editorial do Jornal Folha de São Paulo ter afirmado que a ditadura brasileira teria sido uma “ditabranda” (edição de 17/02/2009).

Se o debate for meramente estatístico, talvez a Folha tenha razão. Mas discutir estatísticas dos crimes de lesa humanidade como tentativa de minimizar sua gravidade no contexto da ditadura brasileira enseja um sério risco de justificar tais atos, o que de certo modo explica, embora não necessariamente justifica, a “brandura” com que os poderes públicos têm tratado das violações de direitos humanos no período, especialmente quanto aos agentes do próprio “Estado-torturador”, como o denominou Luciano Oliveira (1995, pp. 37ss.).

O regime militar brasileiro manteve algumas aparências de Estado democrático, com o Congresso Nacional e o poder judiciário funcionando com regularidade. Contudo, os diversos Atos Institucionais esvaziaram de sentido e eficácia as próprias Constituições de 1946, 1967 e 1969 (EC 1), já que eram em termos concretos os atos normativos mais importantes no Estado brasileiro da época.

Como a repressão política no Brasil foi mais seletiva, o número constatado de desaparecidos pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos é até o momento de 479, tendo sido o Estado brasileiro responsabilizado por tais crimes. Porém, há mais de dez mil torturados nos porões da repressão e mais de 40 mil pessoas prejudicadas pessoal e/ou profissionalmente por atos de perseguição política por parte do regime de exceção vigente à época. O famoso documento da Arquidiocese de São Paulo intitulado “Brasil Nunca Mais!”, publicado em 1985, ainda aponta, com fundamento nos próprios registros do período autoritário, a prática da tortura como algo sistematizado e generalizado nas atividades repressoras do Estado brasileiro na ditadura militar.

Os períodos do “milagre econômico”, do “Brasil, ame-o ou deixe-o” dos governos Médici (principalmente) e Geisel, foram também os períodos de maior intensificação da repressão política (os denominados “anos de chumbo”), quando a dissidência política armada foi completamente dizimada (como no caso da Guerrilha do Araguaia), chegando o Estado-torturador brasileiro, após o esmagamento daquela dissidência, a ter necessidade de “fabricar novos subversivos para assegurar sua própria reprodução” (Oliveira: 1995, p. 37), o que provavelmente foi o início do fim.

Antes, porém, do ocaso completo da ditadura, os militares brasileiros conseguiram aprovar no Congresso Nacional a denominada “Lei da Anistia”, Lei 6683/1979, que estabeleceu em seu art. 1º a anistia para os crimes políticos e eleitorais, bem como os crimes conexos com os primeiros. Tal lei foi sempre percebida pela maioria dos poderes públicos, bem como pelas Forças Armadas brasileiras como uma lei de anistia bilateral, alcançando tanto os dissidentes políticos da oposição que praticaram crimes com o intuito de derrubar o regime de exceção como os agentes estatais que os cometeram para defenderem o regime militar de seus inimigos. Uma interpretação profundamente heterodoxa da clássica ideia de conexão de crimes, bem como do alcance conceitual da expressão “crime político”, levou a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro a manterem o entendimento de que a anistia alcançaria os agentes da repressão política que praticaram crimes de lesa humanidade, na ocasião do julgamento da ADPF 153, em 29 de abril de 2010 (acórdão e votos disponíveis em www.stf.jus.br). O Tribunal decidiu pela improcedência da referida Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil), com sete votos nesse sentido (Mins. Carmen Lúcia Rocha, Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello) e somente dois contrários (Mins. Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski).

Primeiro observe-se a questão do alcance da expressão “crime político”. Falar-se em um crime com o adjetivo “político” acoplado ao mesmo significa antes de tudo a existência de uma motivação política para o cometimento daquele. Só será crime se for tipificado como tal pelo próprio Estado, o que conduz ao entendimento de que é um ato contra o Estado, só que praticado com uma finalidade política. Conceituando a partir do entendimento tradicional do próprio STF, tanto a motivação como o bem jurídico violado precisam ser de natureza política (STF, RE 160841-2/SP, 03/08/1995, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; tb. Marques: 2011, pp. 144ss.).

O conceito apresentado é aquele em que podemos acoplar outro adjetivo: puro ou próprio. Trata-se, portanto, do crime político puro ou próprio.

Todavia, há outro conceito que possui especial relevância: a existência do crime político impuro ou impróprio. Neste, segundo o STF e seguindo autores como Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Francisco de Assis Toledo, a motivação política estaria presente (elemento subjetivo), porém, ausente o dano a um bem estatal político (elemento objetivo) (STF, EXT 1008/República da Colômbia, 21/03/2007, Rel. Min. Gilmar Mendes; cf. tb. Mendes, Coelho & Branco: 2007, pp. 587-592).

Ambos os conceitos são amplamente aceitos no direito constitucional brasileiro e mundial. Todavia, nenhum deles alcança semanticamente os crimes cometidos pelos agentes estatais brasileiros, a se considerar que são crimes de lesa humanidade cometidos contra dissidentes políticos em favor do Estado e de seu regime de então e com a finalidade de protegê-lo, não de atacá-lo, sendo difícil a tarefa hermenêutica de afirmá-los como crimes políticos próprios ou impróprios. Nesse sentido, vale a transcrição do voto vencido do Min. Carlos Ayres Britto:
Antigamente se dizia o seguinte: hipocrisia é a homenagem que o vício presta à virtude. O vício tem uma necessidade de se esconder, de se camuflar, e termina rendendo homenagens à virtude. Quem redigiu esta lei não teve a coragem – digamos assim – de assumir essa propalada intenção de anistiar torturadores, estupradores, assassinos frios de prisioneiros já rendidos; pessoas que jogavam de um avião em pleno voo as suas vítimas; pessoas que ligavam fios desencapados a tomadas elétricas e os prendiam à genitália feminina; pessoas que estupravam mulheres na presença dos pais, dos namorados, dos maridos. Mas o Ministro Ricardo Lewandowski deixou claro que certos crimes são pela sua própria natureza absolutamente incompatíveis com qualquer ideia de criminalidade política pura ou por conexão.
Reitero o juízo: após a interpretação dessa lei de anistia, não encontro clareza. E aqui, essa minha preocupação de clareza no propósito de anistiar é tanto mais necessária quanto se sabe que as pessoas de que estamos a falar – os estupradores, os assassinos, os torturadores – cometeram excessos no próprio interior do regime de exceção. Não foram pessoas que se contentaram com a própria dureza do regime de exceção; foram além dos rigores do regime de exceção para a ele acrescentar horrores por conta própria. Pessoas que exacerbaram no cometimento de crimes no interior do próprio regime de exceção, por si mesmo autoritário, por si mesmo prepotente, por si mesmo duro, por si mesmo ignorante de direitos subjetivos.
(........)
Estas pessoas de quem estamos a tratar – torturadores et caterva – desobedeceram não só à legalidade democrática de 1946, como à própria legalidade autoritária do regime militar. Pessoas que transitaram à margem de qualquer ideia de lei, desonrando as próprias Forças Armadas, que não compactuavam nas suas leis com atos de selvageria, porque o torturador não é um ideólogo. Ele não elabora mentalmente qualquer teoria ou filosofia política. Ele não comete nenhum crime de opinião, ele não comete nenhum crime político, já que o crime político – disse bem o Ministro Lewandowski – pressupõe um combate ilegal à estrutura jurídica do Estado, assim como a ordem social que subjaz à estrutura política desse Estado, sendo, portanto, um crime de feição político-social. O torturador não comete crime político, não comete crime de opinião, reitere-se o juízo. O torturador é um monstro, é um desnaturado, é um tarado. O torturador é aquele que experimenta o mais intenso dos prazeres diante do mais intenso dos sofrimentos alheios, perpetrados por ele próprio. É uma espécie de cascavel de ferocidade tal que morde até o som dos próprios chocalhos. Não se pode ter condescendência com ele. Mas, convenhamos, a Lei da Anistia podia, por deliberação do Congresso Nacional, anistiar os torturadores. Digamos que sim, mas que o fizesse claramente, sem tergiversação. E não é isso que eu consigo enxergar na Lei da Anistia.[1]

Resta finalmente a questão da conexão delituosa. É aí que temos o maior fator complicador: o § 1º do art. 1º da Lei em questão que afirma que “Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”.

O entendimento clássico consolidado pela doutrina e até mesmo legalmente no caso brasileiro (CPP, art. 76) é de que a conexão implica em união, nexo, ligação entre um fato e outro, um acúmulo de fatos, dois ou mais crimes em concurso formal, aberratio ictus ou aberratio criminis (Rangel: 2007, pp. 324-325). Fala-se ainda em conexão intersubjetiva, material ou teleológica e instrumental ou probatória, as quais correspondem, segundo Pacelli de Oliveira, respectivamente aos incisos I, II e III do art. 76 do Código de Processo Penal pátrio (Oliveira: 2009, p. 253).

Ainda nesta seara, vale a pena destacar a observação feita pelo Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto vencido, que, embora amplie o conceito de conexão, não admite sua existência no caso do dispositivo legal em questão:
Ora, como se sabe, o sistema penal e processual brasileiro somente contempla as seguintes hipóteses de conexão: (i) conexão material: concurso formal, material ou crime continuado (CP, arts. 69,70,71); (ii) conexão intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, sem acordo mútuo de vontades, conhecida como “autoria colateral” (CPP, art. 76, I, primeira parte); (iii) conexão intersubjetiva por concurso: duas ou mais infrações praticadas por várias pessoas em concurso, mediante acordo mútuo, embora diverso o tempo e o local (CPP, art. 76, I, segunda parte); (iv) conexão objetiva: duas ou mais infrações quando uma delas busca facilitar ou ocultar a prática de outra (CPP, art. 76, II); (v) conexão probatória: quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influírem na prova de outra infração (CPP, art. 76, III); e (vi) conexão intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infrações praticadas, por várias pessoas, umas contra as outras (CPP, art. 76, I, última parte).

Como se percebe, mais uma vez trata-se de algo incompatível com o caso da anistia aos agentes repressores. Entretanto, encontrou-se uma forma de se estabelecer uma interpretação que, embora destoe daquilo que outras experiências de justiça transicional permitem vislumbrar, é plenamente compatível com o caráter político da jurisprudência do STF que parece atender às pressões de natureza igualmente política exercida por setores das Forças Armadas que veem na “revisão” da Lei da Anistia uma espécie de “revanchismo”.

No acórdão da decisão proferida, aparece um conceito de “conexão sui generis”. Segundo a decisão, a Lei 6683/1979 estabelece tal conexão, ignorando completamente os conceitos clássicos de conexão criminal, algo que a própria Min. Carmem Lúcia Rocha (que votou pela improcedência da ADPF) admitiu em seu voto, quando afirma que a anistia concedida “foi a que se conciliou para não se deixar avançar e que, na época, frutificou com consequências graves, porque tecnicamente não se teria a conexão de crimes”.

Em verdade, o STF construiu um conceito de conexão que admite que o crime inicialmente desconexo se torne conexo por uma ficção legal excepcional e não caberia ao STF reformar a lei, ato soberano do Congresso Nacional enquanto poder legislativo, mas apenas interpretá-la (não obstante o STF legislar obliquamente de forma tão frequente, como já explorei em outra oportunidade – Galindo: 2009, passim).

O mais curioso é que isso não está explícito na Lei 6683/1979, como bem destacou o Min. Carlos Ayres Britto. Como visto, o dispositivo polêmico não estipula nenhum conceito heterodoxo de conexão, mas simplesmente expressa o alcance da anistia para os crimes conexos, o que apontaria sem maiores problemas para o conceito de crimes políticos impróprios e não para essa inovação conceitual com a qual o STF trabalhou no acórdão, sob a alegação de interpretação conforme à Constituição.

Outros problemas surgem na argumentação desenvolvida nos votos vencedores. Destaco aqui os eruditos e bem fundamentados votos dos Mins. Celso de Mello e Gilmar Mendes, não obstante minha completa discordância com suas conclusões.

Em voto de 46 laudas, o Min. Celso de Mello desenvolve substancial argumentação contra a tortura e os crimes de lesa humanidade, dando a impressão em dado momento que concluiria à semelhança dos Mins. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski. Contudo, dentre os argumentos que afirmam o alcance amplo da anistia, estendendo-a aos que, em nome do regime, cometeram aqueles crimes, Mello curiosamente chega a citar os casos da Argentina e do Chile, bem como a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, reconhecendo-a como de crucial importância para que as violações de direitos humanos nesses regimes não sejam esquecidas e seus perpetradores, punidos, criticando a auto-anistia. Não obstante, em seguida afirma que
É preciso ressaltar, no entanto, como já referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente por seu caráter bilateral, não pode ser qualificada como uma lei de auto-anistia, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocação dos mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Ora, se a lei, feita à época do regime, anistiaria os agentes estatais que cometeram os ditos crimes, como não seria de auto-anistia? Parece que o suposto caráter bilateral (não explicitado na referida lei, como já se falou) não desnatura a essência da auto-anistia, que significa essencialmente anistia concedida pelo regime aos seus próprios agentes, o que, admitida tal interpretação, ocorreu no caso.

Um tanto desarrazoada a fundamentação do voto do Min. Celso de Mello neste particular.

No caso do voto do Min. Gilmar Mendes, em que pese sua erudição demonstrada em 50 laudas, citando autores como Carl Schmitt, Otto-Brun Bryde e Konrad Hesse (a meu ver, de modo descontextualizado), contém argumentos que extrapolam uma possível compreensão técnico-jurídica ou mesmo teórico-política da questão, ainda que heterodoxa, e parte para a análise político-ideológica, demonstrada em passagens como essas:
Assim, a perspectiva ideológica não justifica o cometimento de atrocidades, como sequestros, torturas e homicídios crueis. Ademais, ainda que fosse possível justificá-la – e não é possível -, é certo que muitos dos recorreram a esses delitos não buscavam a normalidade democrática, mas a defender sistemas políticos autoritários, seja para manter o regime de exceção, seja para instalar novas formas de administração de cunho totalitário, com bases stalinistas, castristas ou maoístas. É notório que, em muitos casos, os autores desses tipos de crimes violentos pretendiam estabelecer sistemas de governo totalitário, inclusive com apoio, financiamento e treinamento concedidos por ditaduras estrangeiras.

Embora admita que os crimes cometidos pelos agentes estatais tenham ocorrido em muito maior número do que os dos opositores do regime, o Min. Gilmar Mendes chega a traçar equivalências entre as duas situações, uma espécie de proporcionalidade às avessas, no mínimo intrigante para alguém que foi um dos patrocinadores do debate de inspiração alemã sobre o princípio da proporcionalidade no Brasil (Mendes: 1998, pp. 67ss.).

Em um parágrafo como o citado, embora não o diga, parece justificar moralmente a repressão e a tortura de dissidentes políticos pelo simples fato dos mesmos defenderem ideologias antidemocráticas, como se “stalinistas, castristas e maoístas” pudessem ser torturados pelo que são e pelo que defendem. E parece ignorar a quantidade de democratas e de opositores que jamais pegaram em armas contra o regime e que, não obstante, sofreram torturas e foram assassinados pelos agentes do regime, a exemplo do Padre Henrique (antigo assessor de Dom Hélder Câmara na Arquidiocese de Olinda e Recife), do jornalista Vladimir Herzog e de muitos outros (Oliveira: 1995, passim). Chega a afirmar que o Brasil é um dos mais generosos países em termos de reparações pecuniárias às vítimas da ditadura, como se apenas esse aspecto de justiça transicional fosse relevante no contexto brasileiro ou mesmo justificasse o “esquecimento” dos crimes do regime e principalmente dos criminosos que restam impunes (quase como se fosse possível com as ditas indenizações comprar o silêncio das vítimas...).

Em que pese minhas discordâncias com a posição majoritária do STF, não se pode negar que a decisão proferida tem certamente algumas implicações importantes, dentre as quais podemos destacar:
I – a recente condenação internacional do Estado brasileiro na Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia”), algo previsível diante dos já referidos precedentes da mesma sobre a impossibilidade de auto-anistia;[2]
II – a constatação da omissão do Estado brasileiro diante da obrigatoriedade de apuração dos referidos crimes de lesa humanidade cometidos no período;
III – a questão dos crimes de natureza permanente, como a ocultação de cadáveres e os sequestros de pessoas que ainda se encontram oficialmente “desaparecidas” (desaparecimento forçado de pessoas – cf. Jardim: 2011, pp. 109ss.);
IV – a questão da abertura dos arquivos ultrassecretos da ditadura militar, ainda a ser enfrentada pelo STF no julgamento da ADIN 4077, proposta pelo Procurador-Geral da República contra a Lei 11111/2005 (mais especificamente o seu art. 6º, § 2º)[3], rechaçando a ideia de perpetuação indefinida de sigilo documental, dentre outros questionamentos."

Continua...


[1] Merece referência a respeito o intercurso teórico intercultural sobre a tortura na reflexão de César Augusto Baldi (2011, pp. 159-165).
[2] Hoy, jurídicamente oponer obstáculos procesales como la amnistía, la cosa juzgada o la prescripción para investigar serias violaciones a los derechos humanos es contrario al derecho internacional. Los Estados saben que adoptar estas medidas, aún aquellas que estén vinculadas a los derechos de los acusados, implica una apuesta de alto riesgo (Ciurlizza: 2007, p. 98).
[3] Art. 6º O acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no § 2º do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.
(...)
§ 2º Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput deste artigo, a autoridade competente para a classificação do documento no mais alto grau de sigilo poderá provocar, de modo justificado, a manifestação da Comissão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania, a integridade territorial nacional ou as relações internacionais do País, caso em que a Comissão poderá manter a permanência da ressalva ao acesso do documento pelo tempo que estipular.