quinta-feira, 15 de novembro de 2012

Roxin e o domínio do fato: a teoria foi utilizada adequadamente pelo STF?

Diante de certos exageros midiáticos comemorativos da condenação dos mensaleiros, meu desconfiômetro está ligado.
Tenho a opinião, já expressada aqui, de que qualquer que seja a pessoa, se cometeu crimes, deve ser condenado dentro dos marcos do devido processo legal. José Dirceu, José Genoíno e quem quer que seja não são imunes à justiça e a história política de alguém não pode servir de escusa para o cometimento de delitos.
 
Contudo, a entrevista abaixo do Prof. Claus Roxin, da Universidade de Munique/Alemanha, certamente o maior estudioso da teoria do domínio do fato no mundo, dá algumas pistas de que talvez o STF tenha incorrido em um grande equívoco na utilização da referida teoria na condenação do ex-Ministro José Dirceu. Não tenho opinião formada a respeito, pois precisaria ler o acórdão e os votos dos Ministros, em especial de Joaquim Barbosa e de Ricardo Lewandowski, mas fiquei intrigado com afirmações como as do Min. Celso de Mello - comparando o PT ao PCC - e até do Min. Presidente do STF, Carlos Ayres Britto (de quem sou admirador confesso, mas não na afirmação que segue), afirmando que o PT preparava um golpe. No mínimo, impróprias tais afirmações, considerando a dignidade dos cargos que ocupam.
 
Se a maioria do STF apenas quis utilizar a teoria para condenar Dirceu a qualquer custo, para dar resposta à "opinião pública", e as provas não eram suficientes para configurar o "domínio do fato", andou muito mal. Se a história política não pode servir de escusa, nem ele, nem ninguém pode ser condenado apenas por ser quem é. Impunidade não pode ser combatida na base do "vale tudo". Juiz, da primeira instância ao tribunal de cúpula, não pode ter isso como preocupação central, sua função é fazer justiça, decidindo com equilíbrio e equidade.
 
Mas, confesso, no momento não possuo elementos para dizer se o STF fez isso ou não. Espero sinceramente que não.
 
A Folha de SP noticiou que os advogados de José Dirceu solicitaram ao referido jurista um parecer sobre o caso. Abaixo seguem as entrevistas, concedida aos Jornais Tribuna do Advogado e Folha de SP (cf. http://www.conjur.com.br/2012-nov-11/claus-roxin-teoria-dominio-fato-usada-forma-errada-stf, acesso: 15/11/2012; http://www1.folha.uol.com.br/poder/1183721-participacao-no-comando-do-mensalao-tem-de-ser-provada-diz-jurista.shtml, acesso: 15/11/2012).
 
 
Vale a pena uma reflexão a respeito.
 
 
TRIBUNA DO ADVOGADO
 
 
Tribuna do Advogado - A teoria do domínio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ação Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histórico, fazendo uma breve apresentação?
 
Claus Roxin — A teoria do domínio do fato não foi criada por mim, mas fui eu quem a desenvolveu em todos os seus detalhes na década de 1960, em um livro com cerca de 700 páginas. Minha motivação foram os crimes cometidos à época do nacional-socialismo.
A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido delitos pelas próprias mãos — por exemplo, o disparo contra judeus —, enquanto sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da época.
 
De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus integrantes autores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo.
Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.

Tribuna do Advogado - Seria possível utilizar a teoria do domínio do fato para fundamentar a condenação de um acusado, presumindo-se a sua participação no crime a partir do entendimento de que ele dominaria o fato típico por ocupar determinada posição hierárquica?

Roxin — Não, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posição de destaque não fundamenta o domínio do fato. O 'ter de saber' não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto conhecimento vem do direito anglo-saxônico. Não a considero correta.
No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicídios que foram realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos para condená-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados foram os membros do Conselho Nacional de Segurança, já que foram eles que deram a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir para a Alemanha Ocidental.
 
Tribuna do Advogado - É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por dirigentes governamentais em uma democracia?

Roxin — Em princípio, não. A não ser que se trate de uma democracia de fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à criminalidade de agentes do Estado. O critério com que trabalho é a dissociação do Direito (Rechtsgelöstheit). A característica de todos os aparatos organizados de poder é que estejam fora da ordem jurídica.
Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um regime autoritário pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a garantia da ditadura.
 
FOLHA DE SÃO PAULO
 

Folha — O que o levou ao estudo da teoria do domínio do fato?

Claus Roxin — O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época. Na época, a jurisprudência alemã ignorou minha teoria. Mas conseguimos alguns êxitos. Na Argentina, o processo contra a junta militar de Videla [Jorge Rafael Videla, presidente da Junta Militar que governou o país de 1976 a 1981] aplicou a teoria, considerando culpados os comandantes da junta pelo desaparecimento de pessoas. Está no estatuto do Tribunal Penal Internacional e no equivalente ao STJ alemão, que a adotou para julgar crimes na Alemanha Oriental. A Corte Suprema do Peru também usou a teoria para julgar Fujimori [presidente entre 1990 e 2000].
 
Folha — É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Roxin — Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

Folha — O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?

Roxin — A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados.

Folha — A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?

Roxin — Na Alemanha, temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública.

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