sábado, 1 de maio de 2010

Semana jurídica de altos e baixos




Esta foi uma semana de altos e baixos nos tribunais superiores.

O Superior Tribunal de Justiça, através de sua 4ª Turma, tomou decisão profundamente inovadora em termos de direitos fundamentais, reconhecendo o direito de um casal homossexual feminino de adotar crianças.

Trata-se de um casal de lésbicas do Rio Grande do Sul em que uma delas adotou duas crianças ainda bebês. Elas vivem juntas desde 1998 (mais de 10 anos, configurando claramente uma união estável) e almejaram com a adoção a extensão de garantias às crianças, tais como plano de saúde e benefícios previdenciários.

Apesar da resistência do Ministério Público gaúcho, a adoção fora julgada procedente por ambas as instâncias judiciais daquele Estado e recebeu aprovação pelo laudo da assistência social, assim como por parecer do Ministério Público Federal. A decisão do STJ considerou, segundo o Relator, Min. Luís Felipe Salomão, que o que deve prevalecer são os interesses da criança que, no caso, seriam plenamente atendidos. Além do voto favorável à manutenção da decisão do referido Ministro, os demais da 4ª Turma, Mins. Aldir Passarinho Jr. e João Otávio Noronha, decidiram no mesmo sentido.

Creio ser de grande avanço social uma decisão como esta. Embora eu discorde do patrulhamento que muitas vezes é feito por movimentos de defesa dos direitos dos homossexuais (vejo, p. ex., a criminalização da homofobia em si mesma como um claro exagero), concordo com tudo o que venha a proporcionar-lhes igualdade de direitos com os heterossexuais, já que os deveres são iguais para todos.

É incrível que, em pleno séc. XXI, ainda sejam negados aos homossexuais direitos tão elementares como a regulamentação jurídica de suas uniões civis (o "casamento gay" não é nada mais que isso), ainda mais por razões obscurantistas ou religiosas, inadmissíveis para ditar políticas públicas em um Estado laico.

No caso da adoção, a relação é mais complexa, pois lida com o direito fundamental de um terceiro, a criança. Concordo com o Min. Salomão: o fundamental é atender os interesses desta última. Se o casal homossexual possui todas as condições legais e sócio-econômicas, constatadas por rigorosa investigação social, é muito melhor que essa criança receba o carinho, apreço e dedicação de dois pais ou duas mães do que ficarem abandonadas em orfanatos, se tornando meras estatísticas. Casais homo ou heterossexuais podem ou não estar aptos a adotar. Nesse caso, a investigação social é decisiva.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal decidiu por 7 x 2 que a Lei da Anistia é aplicável também aos torturadores do regime militar, ou seja, a referida lei alcança todos aqueles que praticaram tortura e outros crimes em nome do Estado durante a ditadura militar.

A Lei 6683/1979 é dirigida a anistiar os crimes políticos e conexos cometidos durante o período do regime de exceção. Foi sempre interpretada como anistia aos ditos subversivos e também como uma autoanistia aos militares e agentes do Estado. Tal interpretação mais uma vez foi corroborada, não sem polêmica, como comprovam a ADPF ajuizada pela OAB e os votos divergentes dos Mins. Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski. Prevaleceram, contudo, os votos do Relator, Min. Eros Grau, e os dos Mins. Carmem Lúcia Rocha, Celso de Mello, Cézar Peluso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Marco Aurélio Mello. Os Mins. Dias Toffoli e Joaquim Barbosa não participaram do julgamento, o primeiro por ter atuado no processo como Advogado Geral da União e o segundo por estar em licença médica.

Apesar de acreditar que, na prática, seria extremamente difícil a condenação de um torturador daquela época, tendo em vista as dificuldades próprias de um processo penal justo com todas as garantias das quais não se pode abrir mão, creio ser lamentável a interpretação dada pelo STF. Ela contraria a quase totalidade das tendências em outros países de se aplicar os tratados internacionais de direitos humanos e, no caso particular do Brasil e da América Latina, a Convenção Americana de Direitos Humanos. Há jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos negando a possibilidade de autoanistia (Casos Almonacid Arellanos y Otros x Chile/2006 e Barrios Alto, Chumbipuma Aguirre y Otros x Peru/2001), assim como afirmando o entendimento corrente de que tortura é crime contra a humanidade e consequentemente imprescritível. Países como Argentina e Chile tem enfrentado a questão com coragem, acertando as contas com o passado e criando circunstâncias para que tais abomináveis atos não mais sejam cometidos no futuro.

Ora, tortura é crime comum. Crime político é aquele cometido contra o Estado e não por seus agentes. Nas ditaduras, o crime político, puro ou impuro, termina por ser a única alternativa daqueles que pretendem contestar a ordem vigente, já que não lhes é dado o direito de divergir democraticamente. Já os agentes do Estado possuíam alternativas e nem mesmo a legislação do período previa a tortura como meio regular de investigação e combate à "subversão".

Não se trata de rever a Lei da Anistia, como alguns equivocadamente afirmam, mas de interpretá-la em consonância com o que há de mais avançado em termos de direito internacional de direitos humanos e de direito constitucional contemporâneo. O STF foi implacável contra o ativista político italiano Cesare Battisti, afirmando que ele cometera crimes comuns e não políticos, mas se amedronta diante dos antigos militares, buscando argumentos anacrônicos para declarar que crimes de lesa humanidade são crimes políticos. Como afirmou Ophir Cavalcante, Presidente da OAB, o STF perdeu "o bonde da história".

Estou com o Min. Ayres Britto, na minha modesta opinião, o melhor e mais sensato Ministro da atual composição do STF. Assim afirmou: "O torturador não é um ideólogo. Ele não cometeu crime de opinião, portanto não comete crime político. É um monstro, um desnaturado, um tarado.". Assino embaixo.

Vamos ver agora o que o STF dirá sobre a questão dos arquivos secretos da ditadura. É esperar para ver.