sexta-feira, 15 de fevereiro de 2008

STJ x OAB: a politização do judiciário


O recente episódio da rejeição integral da lista de nomes enviada pela OAB para escolha do novo ministro do Superior Tribunal de Justiça abriu uma crise entre o Tribunal e a entidade. De um lado, alguns ministros do primeiro estariam alegando, segundo o Jornal Estado de SP, que a escolha da OAB foi puramente política, desconsiderando critérios técnicos e de competência e que o artifício do voto em branco teria mesmo que ser utilizado. De outro, a OAB reagindo e considerando inconstitucional a atitude dos ministros do STJ, anunciando que tentará no Supremo Tribunal Federal inverter a situação.

Vi comentários diversos no site do Estadão e no blog Acerto de Contas (http://www.acertodecontas.blog.br/) e percebi que há um repúdio generalizado na comunidade jurídica ao chamado "quinto constitucional", que, em rápidas palavras, consiste na nomeação de profissionais da advocacia e do ministério público que atendam determinados requisitos para a magistratura de segunda instância. Raciocínio semelhante guia as normas pertinentes em relação aos tribunais superiores, como o STJ. Neste último, a Constituição estabelece, em seu art. 104, parágrafo único, essa possibilidade referente a um terço da composição do Tribunal.

Já externei aqui opinião contrária à da maioria e continuo convicto do seu acerto. A presença de profissionais oriundos de carreiras outras que não a da magistratura enriquece os tribunais e oxigena as cortes em termos de pluralidade de percepções e visões do mundo jurídico e social, fazendo com que as mesmas estejam mais abertas aos influxos da sociedade e sejam menos corporativistas e autistas. Embora alguns desembargadores e ministros escolhidos pela OAB possam ser selecionados por critérios mais políticos que técnico-jurídicos, isso, por si só, não invalida a razão da existência do "quinto" constitucional que, no caso do STJ, é "terço".

Em muitos países do mundo, a participação dessas pessoas na composição dos tribunais é fato corriqueiro. Tanto em tribunais constitucionais, como os da Alemanha, Áustria, Espanha e Portugal, como também em tribunais de jurisdição ordinária, a exemplo da Bélgica. Há sempre referência a promotores, advogados e docentes da área jurídica, normalmente professores titulares ou catedráticos de universidades de renome. Foi assim que um Vital Moreira (Professor da Universidade de Coimbra) foi juiz do Tribunal Constitucional português, e que Konrad Hesse, Professor da Unversidade de Freiburg/Alemanha, chegou à Corte Constitucional germânica.

Em relação aos critérios políticos terem prevalecido na escolha pela OAB dos referidos indicados, pode realmente ter acontecido, mas isso não é exclusividade da Ordem. Mesmo na magistratura de carreira, quando se discute a questão do merecimento para que um juiz de direito possa ascender ao tribunal de justiça do Estado (o mesmo raciocínio vale para a relação juiz federal/Tribunal Regional Federal), o que mais os juízes aspirantes a tal vaga fazem é se articularem politicamente junto aos desembargadores e ao poder executivo respectivo. O merecimento real passa longe, tanto que já ouvi de amigos juízes que até preferem ascender pelo critério de antigüidade, por que pelo menos não ficariam com esse estigma de "indicado politicamente". Lembro que a própria Emenda Constitucional 45/2004, a famosa "reforma do poder judiciário", dentre outras coisas, apontou para a necessidade de estabelecerem critérios objetivos para a aferição do merecimento (cf. a nova redação da CF, art. 93, II, c), exatamente para diminuir essa politização excessiva na ascensão do magistrado de carreira.

Portanto, não há como fugir da questão política. O que se pode e se deve é objetivar mais os critérios de escolha para que, ao menos, os politicamente escolhidos de todas as esferas das profissões jurídicas (magistratura, ministério público, advocacia, magistério jurídico - por que não?) atendam a tais requisitos. Cursos acadêmicos de excelência reconhecida (doutorados e mestrados com exigência de um conceito mínimo de avaliação oficial por órgãos como a CAPES), larga experiência profissional comprovada, envolvimento efetivo com as grandes questões políticas do direito (administração judiciária, política penitenciária etc.) poderiam servir para tal análise e serem exigidos, cumulativa ou alternativamente, dos juízes de carreira, membros da advocacia e do ministério público que aspirassem a ser desembargadores ou ministros de tribunais superiores.

A considerar corretamente apurada pelo Estadão a opinião de ministros de que os membros da lista da OAB não teriam preparo técnico suficiente para exercer a magistratura no STJ, tais opiniões são criticáveis por no mínimo dois aspectos, um de natureza técnico-jurídica, e outro de natureza política.

O primeiro diz respeito à competência constitucional para a elaboração da lista e aferição do seu caráter meritocrático. Bem ou mal, é a Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu Conselho Federal, que possui tal atribuição e legitimidade constitucional. O que os ministros do STJ possuem como competência é a elaboração de lista tríplice a partir da sêxtupla enviada pela Ordem e é tão somente nesse momento que podem analisar o mérito dos candidatos. Até entendo que o tribunal poderia rejeitar todos os nomes em caso de descumprimento da legalidade, como, por exemplo, advogado com menos de 10 anos de atividade profissional efetiva ou a falta de comprovação desse exercício profissional, ou ainda, o descumprimento pela OAB de algum procedimento formal essencial à composição da lista sêxtupla. Porém, não poderia, em minha modesta opinião, adentrar o mérito da escolha da Ordem, se os escolhidos o foram em maior ou menor grau por critérios políticos ou técnicos.

Politicamente, a atitude do STJ abre um desnecessário confronto entre classes profissionais jurídicas. Faz certo desdém da escolha feita pela OAB e pode abrir um inconveniente precedente de que a lista dos advogados termine por ser indiretamente feita pelo próprio tribunal, o que descaracterizaria completamente a finalidade do instituto do quinto/terço constitucional. Repito: a atribuição dos tribunais nesse particular é apenas fazer a lista tríplice a ser enviada ao executivo e não querer elaborar a própria lista sêxtupla. A se considerar isso, assiste razão ao Presidente da Seccional paulista da OAB, Luiz Flávio Borges D´Urso, quando afirma a inconstitucionalidade da rejeição em questão. Trata-se, de fato, de uma usurpação de funções constitucionais, violação concreta da Lei Maior brasileira.

Há outros fatores que também traria à consideração: se alguns ministros do STJ afirmam que não há nenhum dos seis da lista que possua preparo técnico-jurídico adequado para exercer a magistratura naquela corte, fazem, em termos de mérito, uma profunda injustiça com pelo menos um deles (acredito que mais de um, mas como não conheço tão bem os outros, não comentarei em relação a eles): o Professor gaúcho Cézar Roberto Bitencourt. Além de ser um dos maiores nomes do direito penal na América Latina, quiçá no mundo, o referido mestre possui um currículo acadêmico e profissional como poucos juristas no Brasil, aliando a profundidade de seus estudos teóricos em sua atividade como autor jurídico (tese de doutorado defendida na Universidade de Sevilla/Espanha e aprovada com distinção, vasta publicação de livros e artigos sobre direito penal nos melhores periódicos do Brasil e do exterior) e Professor em várias conceituadas universidades brasileiras e estrangeiras, com a larga experiência profissional de membro do Ministério Público do Rio Grande do Sul e advogado criminalista dos mais respeitados. Ora, se um sujeito desses é "tecnicamente despreparado", acho que vou pedir aposentadoria por invalidez do meu cargo de Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/UFPE.

Além disso (aí é um comentário de ordem mais pessoal), trata-se de um sujeito extremamente acessível, aquele tipo de pessoa que, mesmo com o currículo que possuem, continuam se comportando de modo simples, sem afetação ou estrelismos. Dou testemunho pessoal de sua cordialidade e simpatia, posto que tive oportunidade no ano passado de participar como palestrante no mesmo Congresso jurídico em que Bitencourt foi conferencista de abertura. Creio que seria um privilégio para qualquer tribunal do Brasil ter um sujeito como Cézar Bitencourt em seu quadro de magistrados.

Outra questão igualmente impertinente: a chamada lista dos "menudos". Até fiquei feliz com a referência de juventude, já que estou com 34 e me sinto muito jovem mesmo. Posso afirmar, entretanto, que, no âmbito jurídico, juventude ou maturidade não significam necessariamente coisas boas ou ruins por si sós. Creio que uma boa corte de justiça deve mesclar as duas características: o ímpeto inovador e reformista da juventude com a sabedoria e ponderação da maturidade. Se a corte fosse somente de jovens, iriam querer reformar demais, virar as coisas pelo avesso, e, é claro, nem toda tradição é ruim, há muito a ser preservado. Se fosse somente de pessoas maduras, iriam cair no extremo oposto, conservar demais as tradições boas e ruins e quanto a estas últimas, a mudança se faz necessária. Por isso que um bom tribunal deve ter julgadores mais jovens e mais velhos, equilibrando as situações. E é por isso que, sabiamente a meu ver, a Constituição prevê idade mínima (35) e máxima (65) para ingresso no STJ - art. 104, parágrafo único - assim como em outros tribunais, procurando estabelecer esse saudável simbiose. Se os 3 referidos possuem 36, 37 e 38, estão dentro daquilo que a Constituição estabelece e não há problema algum se os "menudos" integram a lista. Aliás, o STJ poderia até rejeitar os 3 e fazer a lista tríplice com os demais.

Em minha pequena experiência de quase dez anos como professor de direito constitucional, percebi que há juízes bons e ruins, independentemente da idade. Concordo, contudo, que alguma experiência é necessária, e a Carta Magna prevê isso também: idade mínima (35) e efetiva experiência profissional mínima (10 anos). Se isso é pouco ou muito, vamos discutir, mas não descumprir ou tolher direitos de quem quer que seja.

Achei lamentável a decisão dos ministros em questão. Se querem realmente uma mudança na forma de composição dos tribunais, o caminho é a proposição de projetos de emenda à Constituição ou de lei, conforme o caso. E nesse contexto, por que não se discute, por exemplo, o fim da vitaliciedade nos tribunais? Embora ainda não tenha estudado a questão nos tribunais ordinários, creio ser algo muito sensato a existência de mandatos nos tribunais constitucionais europeus, a exemplo do alemão, do português, do espanhol e do próprio Tribunal de Justiça da União Européia. Findo o exercício do mandato, o juiz deixa o tribunal e volta às suas funções/cargos de origem: se era magistrado em primeira instância, para lá voltará; se era promotor ou advogado, voltará a exercer tais profissões.

Para mim, a existência de mandatos temporários nos tribunais ajudaria e muito a oxigená-los e renová-los mais, impedindo tanto que se tornem castas corporativas de juízes exclusivamente oriundos da carreira da magistratura, como que advogados e membros do ministério público esquecessem que foram advogados e promotores e que devem trazer essa visão do direito e da sociedade para o âmbito do debate jurídico.

2 comentários:

Anônimo disse...

Professor,

Concordo. É vergonhosa a alegação de que Bittencourt não estaria tecnicamente apto a compor o tribunal. Quantos dos ministros que julgam matéria criminal resisitiriam a uma comparação com ele, tanto de currículo quanto de conhecimento da matéria? Pura retaliação política decorrente da questão da idade e do fato, noticiado pela imprensa, que o preferido do STJ não ingressou na lista.

Anônimo disse...
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