sábado, 19 de janeiro de 2008

Sobre o quinto constitucional



Está bastante disputada a eleição para a vaga de desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco oriunda do denominado "quinto constitucional" para a classe dos advogados. O blog Acerto de Contas (www.acertodecontas.blog.br) divulgou ontem que vários nomes de peso da advocacia estão cotados para a vaga, dentre eles os do Ex-Procurador Geral do Estado Izael Nóbrega, do Ex-Presidente da OAB Aluísio Xavier, do atual Vice-Presidente da OAB Eduardo Pugliesi, além de Fernanda Menezes, Márcio Jatobá, João Braga (este foi, aliás, meu Professor na graduação, excelente por sinal), além de outros nomes lá citados. Pelo visto, disputa acirrada.

Para os leitores não familiarizados com essa questão do quinto constitucional, vamos às explicações: trata-se de uma técnica adotada pela Constituição brasileira de 1988 para fazer com que os tribunais possam ter nos seus quadros de magistrados, ainda que de forma minoritária, representantes originalmente oriundos de outras classes de profissionais do direito que não a magistratura de carreira. Para isso, o art. 94 prevê que um quinto das referidas vagas de desembargadores nos Tribunais Regionais Federais (Justiça Federal) e nos Tribunais de Justiça dos Estados (Justiça Estadual) sejam ocupadas por pessoas oriundas da advocacia (pública ou privada) ou do ministério público. Ou seja, esses 20% de desembargadores não são magistrados de carreira.

No caso dos advogados, o provimento dos referidos cargos se dá da seguinte forma: há uma indicação de 6 advogados pela Ordem dos Advogados do Brasil para comporem uma lista sêxtupla que é enviada ao respectivo tribunal e este forma uma nova lista agora tríplice (portanto, escolhe três dos seis) e destes três, um será escolhido pelo Presidente da República ou Governador do Estado, conforme o caso. Em várias seccionais estaduais da OAB, como no caso de Pernambuco, a escolha da lista sêxtupla é feita através de eleições diretas pela própria classe dos advogados. A meu ver, bastante salutar, pois faz com que só integre a referida lista advogados que tenham de fato representatividade perante os colegas da classe. Saliente-se também que se exige um mínimo de dez anos de efetivo exercício da profissão, o que faz com que a experiência profissional seja um requisito indispensável.

O quinto constitucional é freqüentemente criticado, principalmente pelo que se alega ser um excesso de politização no poder judiciário, pois os aspirantes ao cargo de desembargador precisam ser muitíssimo bem articulados politicamente com a classe, com o tribunal e com o poder executivo, o que comprometeria sua posterior atuação como magistrado que irá julgar em grau de recursos causas provenientes de julgamentos de primeira instância, embora estejam previstas constitucionalmente algumas competências originárias. Outros acreditam que somente magistrados de carreira é que deveriam estar no tribunal, pois cada profissão jurídica tem suas peculiaridades, não estando advogados e promotores de justiça aptos à função de julgar.

Tais críticas, no meu entender, ignoram a natural politização existente em qualquer processo de escolha dessa natureza, assim como, por outro lado, a enorme contribuição que pessoas oriundas de outras carreiras jurídicas podem dar em um tribunal, oxigenando e pluralizando as percepções do mesmo e evitando que a magistratura de segundo grau se torne uma casta privilegiada e autista em relação à realidade que circunda o modus operandi do direito.

É necessário que se diga que o processo de escolha dos magistrados de carreira que ascenderão ao tribunal não é tão menos politizado assim, principalmente quanto às promoções por merecimento (vários amigos juízes que tenho já me confirmaram essa percepção). A própria Emenda 45 (Reforma do Poder Judiciário) trouxe modificações em dispositivos constitucionais para tentar tornar mais técnica uma escolha que historicamente é política, ou seja, normalmente ascende o juiz que é politicamente mais bem articulado em detrimento do juiz que bem desempenha suas funções, mas não possui o mesmo trânsito político junto aos desembargadores e ao poder executivo respectivo.

Ademais, na maioria dos tribunais mundo afora, as classes da advocacia e do ministério público, além da própria docência jurídica, costumam possuir alguma representatividade neles, principalmente nos tribunais constitucionais e cortes de cúpula. Apenas a título de exemplo, as Constituições da Alemanha e de Portugal prevêem que os seus respectivos tribunais constitucionais tenham necessariamente a participação de juristas não-juízes, o que na tradição dos respectivos sistemas jurídicos implica em lá admitir advogados, membros do ministério público e professores. Há casos mais explícitos como o da Constituição da Áustria que afirma expressamente em seu art. 147 que os membros do tribunal serão escolhidos dentre "magistrados, funcionários administrativos e catedráticos das Faculdades Universitárias de Direito e Ciências Políticas". Assim também o faz a Constituição da Espanha que em seu art. 159, 2, obriga à nomeação de "magistrados e procuradores, professores universitários, funcionários públicos e advogados". Ou seja, experiências constitucionais bastante consolidadas que, não ignorando a natureza política de tais escolhas, procuram estabelecer uma pluralidade de visões e concepções jurídicas e mesmo políticas nos referidos tribunais, o que nunca diminuiu a qualidade da jurisprudência exarada dessas cortes, muito pelo contrário. As diversas perspectivas profissionais também permitem uma compreensão mais ampla dos processos jurídicos em julgamentos de colegiados, como são os julgamentos por tribunais.

Algumas curiosidades: a inclusão dos docentes jurídicos como potencialmente indicados é uma salutar tradição de uma boa parte dos países europeus em que existe de fato a profissão de Professor. Este normalmente possui dedicação exclusiva ao ensino e à investigação científica, o que é raro em países como o Brasil, em que a maioria de nós temos que exercer outra profissão, além da docência, para sobreviver condignamente. Daí incluírem nesses países o docente jurídico como alguém que deve estar colaborando nos tribunais, ao lado de juristas oriundos da magistratura, ministério público e advocacia, visto que o Professor não pode exercer cumulativamente tais profissões, assim como juízes, promotores e advogados também não podem ser simultaneamente docentes.

Outra curiosidade relevante é que em uma grande parte desses tribunais os juízes não se tornam vitalícios, ma exercem mandato. Isso vale até para o Tribunal de Justiça da União Européia, sendo os referidos mandatos normalmente estabelecidos entre 6 e 12 anos, normalmente sendo permitida recondução em mandatos mais curtos e vedada em mandatos mais longos. Para mim, é uma idéia que poderia ser amadurecida não somente para os tribunais constitucionais, mas para as cortes judiciais em geral, embora eu reconheça que em nossa cultura jurídica isso seria um avanço improvável.

Em suma, discordo da idéia de que o quinto constitucional seja uma excrescência. Ao contrário, vejo-o como algo positivo, embora os procedimentos adotados possam obviamente sofrer correções. Contudo, o princípio básico de que além da magistratura as demais profissões jurídicas estejam lá presentes é, em meu modesto entendimento, bastante razoável.

2 comentários:

Anônimo disse...

Prezado Bruno,

Foste no ponto.

Disseste que se trata "de uma técnica adotada pela Constituição brasileira de 1988 para fazer com que os tribunais possam ter nos seus quadros de magistrados, ainda que de forma minoritária, representantes originalmente oriundos de outras classes de profissionais do direito que não a magistratura de carreira".

Ocorre que o advogado, uma vez nomeado magistrado, adquire a vitaliciedade. E, a meu ver, a representatividade desaparece.

Por isso deveria ser um mandato. três, quatro, cinco anos, sei lá. Mas algo temporário. Que não fizesse o advogado nomeado para um tribunal esquecer que é advogado.

Como ocorre nos TRE, por exemplo.

Grande abraço,


Carlos Octaviano Mangueira
João Pessoa-PB.

Bruno Galindo disse...

Grande Carlos, é uma satisfação tê-lo como leitor do blog. Concordo contigo e vou mais além: acredito que não somente os advogados, mas os membros do MP e da magistratura de 1a. instância também deveriam cumprir mandato de desembargador sem se tornarem vitalícios e voltar à sua atividade original após isso. Ainda não estudei essa experiência em outras cortes que não as constitucionais, mas creio que seja uma idéia interessante a ser trazida à discussão.
Abração